Tøffere tak mot ulovlige direkteanskaffelser

De fleste offentlige innkjøpere er kjent med at man kan pådra seg sanksjoner ved inngåelse av kontrakter over terskelverdiene uten kunngjøring i Doffin på forhånd (såkalte "ulovlige direkteanskaffelser"). I dag skal dette likevel mye til i praksis, fordi sanksjonene bare kan ilegges av domstolene. Nå foreslår departementet at KOFA igjen skal kunne gi overtredelses-gebyr, og i tillegg kunne ta ut søksmål for domstolene. Blir forslaget vedtatt, får offentlige oppdragsgivere økt risiko for sanksjoner. God kjennskap til når man har plikt til å kunngjøre blir i så fall viktigere enn noen gang.

iStock_000006185890Large

Hvorfor utvides KOFAs myndighet?

Det er kunngjøringen i Doffin som gjør konkurransen kjent for interesserte leverandører, slik at de kan konkurrere om oppdraget.  Ulovlige direkteanskaffelser anses derfor som et særlig alvorlig brudd på anskaffelsesregelverket, og kan møtes med kraftige sanksjoner: Kontrakten kan kjennes uten virkning, avkortes, og/eller oppdragsgiver kan bli ilagt overtredelsesgebyr. Etter at KOFA ble fratatt muligheten til å gi overtredelsesgebyr 1. juli 2012, er det nå domstolene som må ilegge slike sanksjoner. Men en sak havner bare i domstolene når noen går til sak. Dette er ofte dyrt og arbeidskrevende, og prosessreglene utestenger mange klagere fra å ta ut søksmål. Derfor ser man i dag svært få eksempler på sanksjoner mot ulovlige direkteanskaffelser.

Hovedpunktene i forslaget

Det nye lovforslaget skal sikre at håndhevelsen av ulovlige direkteanskaffelser igjen blir mer effektiv.

Hovedpunktene i forslaget er:

  • Ved ulovlige direkteanskaffelser skal KOFA enten selv ilegge overtredelsesgebyr eller ta ut søksmål for domstolene, med krav om gebyr, avkorting eller at kontrakten kjennes uten virkning. Dersom KOFA mener det er grunnlag for å avkorte kontraktens varighet eller kjenne den uten virkning, skal KOFA gå til sak. Dersom dette ikke er aktuelt, for eksempel fordi kontrakten allerede er gjennomført, skal KOFA selv gi gebyr. Det er ikke meningen at KOFA skal gjøre begge deler.
  •  KOFA har plikt til enten selv å gi bot, eller å ta ut søksmål, dersom nemnda finner at det dreier seg om en ulovlig direkteanskaffelse. KOFA skal altså ikke lenger vurdere om oppdragsgiver for eksempel har handlet uaktsomt. Systemet skal dermed sikre at ulovlige direkte­anskaffelser som innklages til KOFA skal sanksjoneres, enten av KOFA selv eller domstolene.
  •  KOFA vil fortsatt være avhengig av klager fra publikum, og kan ikke selv sette i gang etterforskning på bakgrunn av for eksempel medieoppslag. For å øke insentivet til å klage i slike saker, foreslår departementet at klagegebyret (for tiden 1000 kroner for klager som gjelder ulovlige direkteanskaffelser) tilbakebetales der KOFA finner at oppdragsgiver har foretatt en ulovlig direkteanskaffelse.

Blir forslaget vedtatt, er det ingen tvil om at oppdragsgiveres risiko for å bli ilagt sanksjoner øker betydelig. Dette gjelder ikke bare risikoen for å få gebyr på samme måte som før 1. juli 2012. I tillegg vil KOFAs adgang til å anlegge søksmål føre til at man faktisk risikerer at kontrakter settes ut av kraft eller avkortes, med alt det innebærer av merarbeid og plunder.

Ulovlige direkteanskaffelser – jeg kjenner dem igjen når jeg ser dem, eller…?

Den enkleste formen for ulovlige direkteanskaffelser er der oppdragsgiver rett og slett inngår en frittstående kontrakt uten å kunngjøre. Her er det gjerne nokså lett å fastslå at det dreier seg om en ulovlig direkteanskaffelse. Årsaken til at det likevel skjer, kan være politisk, eller det kan dreie seg om rutinesvikt.

Andre ganger er det slett ikke klart om en kontrakt må kunngjøres eller ikke. Dette gjelder særlig der oppdragsgiver stoler på at anskaffelsen faller utenfor regelverket (for eksempel etter reglene om egenregi), dekkes av et unntak, eller faller innenfor en eksisterende kontrakt.

I KOFAs praksis finnes det mange eksempler på at oppdragsgivere felles for feilvurderinger i slike spørsmål. Eksempler på dette bare fra de siste månedene omfatter bl.a. sak 2014/60, der KOFA fant at Nordland fylkeskommune ikke hadde grunnlag for å benytte unntaket for hasteanskaffelser ved inngåelse av kontrakt om drift av en lokalbåtrute. Selv om innklagede hadde akutt behov for drift av ruten, ble kontrakten inngått på et tidspunkt da den akutte situasjonen hadde opphørt, og hvor det hadde det vært mulig å gjennomføre en ordinær konkurranse i samsvar med regelverket. Tilsvarende, i sak 2014/91, fant KOFA at stiftelsen Festspillene i Nord-Norge uriktig hadde lagt til grunn at stiftelsen ikke var omfattet av anskaffelsesregelverket. Å inngå kontrakt om teknisk totalleveranse uten kunngjøring var derfor en ulovlig direkteanskaffelse. I sak 2014/101 fant KOFA derimot at innklagede, Statsbygg, hadde gjort en forsvarlig vurdering av anskaffelsens verdi, og det var derfor ikke en ulovlig direkteanskaffelse selv om kontrakten reelt sett viste seg å overstige EØS-terskelverdien.

En ”gjenganger” i de vanskelige sakene er hvilke endringer som kan gjøres i inngåtte kontrakter. Tommelfingerregelen er at vesentlige endringer av inngåtte kontrakter må anses som en ny kontrakt. Dermed slår kunngjøringsplikten inn, med mindre man faller inn under et unntak. Problemet er å vurdere når en endring er vesentlig. En illustrasjon av problemstillingen er for eksempel KOFAs avgjørelse i sak 2013/6, der nemnda fant at endringer i en konsulentavtale var vesentlig. Konsulenten skulle opprinnelig utarbeide anbudsgrunnlag for totalentreprise. Etter en tid endret partene kontrakten, slik at konsulenten i stedet skulle utføre detaljprosjekteringen og utarbeide anbudsgrunnlag for delentrepriser. KOFA fant at dette var vesentlige endringer. Endringene ble dermed ansett som en ulovlig direkteanskaffelse.

Intensjonskunngjøring – en mulighet til å begrense risikoen for sanksjoner    

Som sakene gjennomgått over viser, er det ikke alltid likefrem å avgjøre om man står overfor en ulovlig direkteanskaffelse. Særlig reglene om endringer i inngåtte kontrakter kan volde mye hodebry. De nye reglene vil gjøre det viktig å sikre seg mot å trå feil. Sørg for en nøktern vurdering på forhånd, og et bevisst forhold til hvilken risiko man påtar seg ved å droppe kunngjøring.

Ofte er det likevel ikke mulig å bli helt sikker på om en kontrakt eller en endring omfattes av kunngjøringsplikten eller ikke. I så fall kan oppdragsgiver ha nytte av å publisere en intensjons­kunngjøring: Ved å kunngjøre at man har til hensikt å inngå kontrakt, og deretter vente minst ti dager før kontrakten inngås, kan verken KOFA eller domstolene ilegge gebyr eller sette kontrakten ut av kraft. Denne muligheten har eksistert siden domstolene fikk myndighet til å ilegge sanksjoner, og benyttes en del. Men mange oppdragsgivere er ikke klar over dette, og kunne spart seg en del klager og bryderi ved å benytte muligheten. Med det nye sanksjonsregimet er det grunn til å tro at denne muligheten vil bli enda viktigere.

En liten advarsel er likevel på sin plass: EU-domstolen har slått fast at intensjonskunngjøring bare beskytter mot sanksjoner der oppdragsgiver i god tro la til grunn at kunngjøring ikke var nødvendig. Intensjonskunngjøring kan altså ikke benyttes til å omgå regelverket, for eksempel der man ikke tror på sin egen begrunnelse for å inngå kontrakt direkte eller ikke har gjort en forsvarlig vurdering. Med andre ord: Man kommer ikke unna å gjøre hjemmeleksa – og dét før man anskaffer.