Ny avgjørelse fra KOFA om samarbeid i offentlig sektor

Når det offentlige kjøper varer og tjenester fra selvstendige rettssubjekter inngås det «offentlige kontrakter», og anskaffelsesreglene må følges. I noen tilfeller kan likevel oppdrag gis til et annet offentlig organ uten at anskaffelsesregelverket skal gjelde. I en ny stornemndsavgjørelse tar KOFA opp problemstillinger knyttet til dette.

pixa-paragraf og brostein

Saken gjaldt avtaler mellom Riksantikvaren og Norsk institutt for kulturminneforskning (NIKU) om blant annet konserverings- og restaureringsarbeid i Lade kirke. Avtalene ble ikke kunngjort og spørsmålet for KOFA var derfor om Riksantikvaren hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser. Saken ble vurdert etter det tidligere regelverket (anskaffelsesforskriften av 2006), men fordi den nye forskriften i stor grad er basert på tidligere praksis, er saken fortsatt relevant. 

KOFA tok utgangspunkt i at det finnes flere situasjoner der samarbeid i offentlig sektor ikke er en kontrakt i anskaffelsesrettslig forstand. Dette er tilfellet når oppdrag gis i såkalt utvidet egenregi eller som del av en horisontal samarbeidsavtale mellom offentlige oppdragsgivere om felles oppgaver. Det samme gjelder når en oppgave er lagt til en bestemt aktør i lov eller forskrift, eller gjennom delegasjon av forvaltningsmyndighet. I slike tilfeller gjelder ikke anskaffelsesreglene. 

KOFA vurderte først om Riksantikvaren hadde delegert de aktuelle oppgavene til NIKU, slik at anskaffelsesreglene dermed ikke gjaldt. Det at avtalene hadde elementer av myndighetsoverføring er etter praksis ikke nok til å unnta dem fra regelverket. NIKU måtte også ha fått overdratt hovedansvaret for oppgavene eller den forvaltningsmessige og/eller finansielle kontrollen med dem, men slik var det ikke her. Avtalene var derfor etter KOFAs syn ikke en delegasjon av forvaltningsmyndighet som faller utenfor anskaffelsesreglene. 

Unntaket for utvidet egenregi gjaldt heller ikke i denne saken, slik KOFA vurderte det. Statens kontroll med NIKU er kun av overordnet karakter, og kontrollkravet i egenregiunntaket (anskaffelsesforskriften § 3-1) var derfor ikke oppfylt. 

KOFA kom likevel til at Riksantikvaren ikke hadde foretatt ulovlige direkte anskaffelser. Grunnen var at unntaket for horisontale samarbeidsavtaler (anskaffelsesforskriften § 3-3) gjaldt for avtalene med NIKU. Sentralt for klagenemndas konklusjon var at man ikke bare kan se på de konkrete avtalene klagen gjelder, men på samarbeidet og rammene for dette mer generelt. KOFA kom til at Riksantikvaren og NIKU har etablert et samarbeid for å løse en felles offentlig oppgave, og at det oppfyller vilkårene for å falle utenfor anskaffelsesregelverket. 

Spørsmålet om når samarbeid i offentlig sektor faller utenfor anskaffelsesreglene – og da særlig ved delegasjon av forvaltningsmyndighet og horisontale samarbeidsavtaler – har vært lite behandlet i norsk praksis. Ved horisontale samarbeidsavtaler er et sentralt tema hva som ligger i kravet om at samarbeidet har til «formål å sikre at offentlige oppgaver blir utført for å oppnå felles mål». Selv om KOFAs avgjørelse i denne saken ikke gir noen endelig avklaring, er det grunn til å merke seg at vurderingen ikke bare knyttes til den enkelte avtalen, men også til organiseringen av samarbeidet mer generelt.