Hva leter du etter?

Er offentlig eide energiselskaper omfattet av offentleglova?

Fylkesmannen i Vestland har fattet vedtak om at morselskapet BKK AS i energikonsernet BKK er omfattet av offentleglova. Dette har potensielt store konsekvenser for konsernet, og selskapet har varslet søksmål mot staten. Betyr Fylkesmannens vedtak at morselskapet i offentlig eide energikonsern generelt er omfattet av offentleglova?

BKK AS er morselskapet energikonsernet BKK. Selskapet er offentlig eid og driver med produksjon, overføring, distribusjon og omsetning av energi organisert i egne datterselskaper. Saken for Fylkesmannen i Vestland gjaldt krav fra en journalist i NRK om innsyn i opplysninger hos BKK AS samt datterselskapene BKK Nett AS, BKK Produksjon AS, BKK Eiendom AS, BKK Strøm AS, BKK Varme AS, BKK Regnskapsservice AS og BKK Breiband AS. Det var bedt om innsyn i opplysninger om blant annet bruttolønnsutbetalinger til de ansatte, konsulentbruk, oversikt over utenlandsreiser, anskaffelser fra nærstående og oversikt over representasjonskostnader.

Innsynskravet ble først behandlet av BKK AS, som avslo innsyn for seks av selskapene, inkludert morselskapet BKK AS. Det ble lagt til grunn at bare BKK Nett var omfattet av offentleglova. For de øvrige selskapene ble innsyn avslått fordi disse selskapene driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med private aktører, jf. offentleglova § 2 første ledd andre punktum.

Avslaget ble klaget inn til Fylkesmannen i Vestland. Fylkesmannen var enig med BKK AS at datterselskapene, med unntak av BKK Nett AS, ikke er omfattet av offentleglova. Derimot mente fylkesmannen at morselskapet er omfattet av offentleglova. Begrunnelsen for dette var at BKK AS ikke hovedsakelig driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private.

Fylkesmannens vedtak er rettslig bindende, og konsekvensen er at BKK AS er omfattet av offentleglova. Men Fylkesmannen har ingen sanksjonsmuligheter mot den som ikke respekterer vedtaket, og vedtaket gir ikke i seg selv grunnlag for å kunne gjennomføres ved tvang. Dersom BKK AS ikke respekterer Fylkesmannens vedtak og krav om innsyn, må den som søker innsyn, eller Fylkesmannen selv, reise søksmål mot BKK AS for å få dom for retten, og dermed grunnlag for å få tvangsgjennomført innsynet.

Spørsmål om offentlig eide energiselskap er omfattet av offentleglova har vært til behandling hos ulike fylkesmenn ved flere anledninger. For nettselskapene har fylkesmennene stor sett vært enige om at de er omfattet av offentleglova, fordi nettvirksomheten ikke er konkurranseutsatt. Andre datterselskap som driver i konkurranse, for eksempel produksjonsvirksomheten, har ikke vært omfattet fordi de driver i konkurranse. Det store spørsmålet, og som fylkesmennene ikke har klart å enes om, gjelder morselskapenes stilling. Praksis har så langt gitt ulike resultater. Tafjord kraft AS ble av Fylkesmannen i Troms først omfattet av offentleglova, for så i 2017 å bli unntatt. Fylkesmannen i Nord-Trøndelag konkluderte i 2013 med at NTE Holding AS var omfattet av offentleglova. Dette er bare to av flere eksempler på at morselskap i offentlig eide energikonsern har blitt behandlet ulikt av forskjellige fylkesmenn.

Sist ut er altså BKK AS, der Fylkesmannen i Vestland mener at selskapet er omfattet av offentleglova. Konsekvensen er at journalister, konkurrenter og enhver annen kan be om innsyn i alle dokumenter i selskapet, for eksempel styreprotokoller, korrespondanse mellom mor- og datterselskap, avtaler, interne dokumenter osv. Innsyn kan bare nektes hvis det finnes et lovgrunnlag for det, for eksempel lovbestemt taushetsplikt. Fylkesmannens vedtak har derfor potensielt store konsekvenser for selskapet. Men er denne konklusjonen riktig?

Det springende punkt er om morselskapet kan sies å hovedsakelig drive næringsvirksomhet i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private. Hvis ikke, vil selskapet være omfattet av offentleglova. Fylkesmannen har lagt til grunn at morselskapets virksomhet må vurderes isolert. Fylkesmannen mente at BKK sin virksomhet hovedsakelig er av intern karakter og ikke direkte knyttet til datterselskapenes konkurranseutsatte næringsvirksomhet. Basert på en slik tilnærming kom Fylkesmannen til at BKK AS ikke driver i konkurranse med private, siden morselskapet først og fremst har til oppgave å planlegge og styre virksomheten i datterselskapene, noe ingen andre kan gjøre.

Etter vår oppfatning er dette en uriktig vurdering. Fylkesmannens tilnærming har svak rettskildemessig forankring, og passer dårlig i konsern med sterkt integrert virksomhet. Næringsdepartementet har i et vedtak fra 2011 om Istad AS lagt til grunn at konsernets virksomhet må vurderes under ett dersom virksomheten er sterkt integrert. Uttalelser fra Sivilombudsmannen trekker også i samme retning.

Virksomheten i morselskapet i et energikonsern kan ikke vurderes uavhengig av konsernet for øvrig. Dersom virksomheten til eksempelvis BKK som konsern vurderes under ett, er det neppe tvilsomt at hoveddelen av virksomheten drives i direkte konkurranse med private, og derfor faller utenfor offentleglova etter bestemmelsen i § 2 første ledd andre punktum.

Dette har også de beste grunner for seg. Hovedoppgaven til morselskapet i offentlig eide energiselskaper er å treffe strategiske og økonomiske beslutninger om datterselskapenes virksomhet, eller mao å lede konsernet. Innsyn i dokumenter som f eks korrespondanse med datterselskapene, møteprotokoller osv, ville gi innsyn i den konkurranseutsatte virksomheten i døtrene.   Nettselskapet står i en særstilling, ved at det er underlagt særlige krav til nøytralitet og skille fra den konkurranseutsatte delen av konsernet, og dermed også morselskapet. Men for all øvrig virksomhet enn nett må morselskapets virksomhet anses å være integrert i konsernets virksomhet, noe som gjør det nødvendig å vurdere konsernets konkurransemessige stilling under ett.  I motsatt fall vil morselskapet, og dermed konsernet, få en konkurranseulempe sammenlignet med private selskaper i samme marked ved å være omfattet av offentleglova.

En slik tolkning av offentleglova har neppe vært tilsiktet fra lovgivers side, og etter vår vurdering er Fylkesmannens vedtak ikke riktig.

Som nevnt har dette spørsmålet vært vurdert forskjellig av ulike fylkesmenn, og en rettslig avklaring ville vært en fordel. Dersom BKK AS gjør alvor av «trusselen» om søksmål, vil en avklaring av dette spørsmålet i domstolene være viktig for de offentlig eide selskapene i denne bransjen. En enklere vei å gå kunne være å be om en uttalelse fra Justisdepartementet, som har ansvaret for loven.

 

(Artikkelen ble først publisert av Europower-energi)