Viktig dom fra Gulating lagmannsrett om innfestingsavgift

Avtalene i saksforholdet

Det forelå i det samlede avtaleforhold mellom grunneierne, eiendomsutvikler og tomtefesterne tre separate avtaler:

• Avtalene mellom grunneierne og eiendomsutvikler (utbyggingsavtalene)
• Avtalene mellom eiendomsutvikler og hyttekjøperne (hyttekjøpsavtalene)
• Avtalene mellom festerne og grunneierne (festeavtalene)

Eiendomsutvikler hadde i henhold til utbyggingsavtalene fra 2004 plikt til å betale til grunneierne kr 300 000 pr. hytte, etter hvert som de ble solgt, som vederlag for selve utbyggingsretten til de aktuelle områdene, samt for retten til å anlegge veier, stier, parkeringsplasser, vannforsyningsanlegg etc. Utbygger, og ikke grunneierne, bar i henhold til utbyggingsavtalene alle utgifter til infrastruktur og planarbeid.

Lagmannsrettens flertall

Lagmannsrettens flertall uttaler at tomtefesteloven § 6 annet ledd ikke er til hinder for at en grunneier krever vederlag fra en profesjonell aktør for å overlate til denne utbyggingsretter med tilhørende mulighet for å selge hytter på festetomter. Utbyggingsavtalene ble ansett for å være kommersielt motiverte og eiendomsutvikler inngikk utbyggingsavtalene for å komme i posisjon som utbygger. Utbyggings- og salgsretten hadde en reel kommersiell verdi for utbygger, som fikk eksklusiv rådighet over hele det området som skulle reguleres og eksklusiv rett til å utarbeide reguleringsplan for tomter og annet areal. Det ble også bemerket at utbyggings- og salgsretten for utbygger var særlig attraktiv fordi det aktuelle utbyggingsområdet lå i nærheten av et område som allerede delvis var tilrettelagt for fritidsaktiviteter.

Utbygger hadde ikke skaffet seg noen form for festerett til grunnen. Forutsetningen i utbyggingsavtalene var at grunneierne skulle inngå festekontrakt med hver enkelt fester etter hvert som eiendomsutvikler solgte hytter.

Flertallet fremholdt at utbyggingsavtalene hadde et reelt innhold for grunneierne. De ga fra seg tilsvarende rettigheter som utbygger fikk, slik at avtalene var gjensidig bebyrdende. Det ble bemerket at utbyggingsavtalene også innebar en risiko for grunneierne, idet grunneierne ikke kunne kreve de avtalte kr 300 000 fra festerne i et tilfelle hvor utbygger gikk konkurs. Grunneierne hadde ikke rett til å kreve oppgjør fra festerne hvis betalingen fra eiendomsutvikler uansett grunn uteble. De foreliggende avtaler samlet vurdert ble ikke ansett for å koble utbyggers plikt til å betale nevnte beløp til grunneierne og festernes festerett. Hyttekjøpsavtalene ble ikke ansett for å gi holdepunkt for at kjøperne betalte en særskilt sum som utbygger formidlet videre til grunneierne. Grunnen til at betalingene fra utbygger til grunneierne ble foretatt med kr 300 000 ved hver solgte hytte, var likviditetshensyn siden betaling for utviklings- og salgsrettighetene i form av et helhetlig kontantbeløp på forskudd ved inngåelsen av utviklingsavtalene ikke lot seg finansiere for utbygger. Lagmannsrettens flertall la til grunn at utbygger kalkulerte inn de samlede utgifter og en viss fortjeneste i prisen for den enkelte hytte. Videre bemerket flertallet at det ikke var ført bevis for at kjøperne hadde betalt mer enn markedspris for hyttene, hvilket ble ansett som en indikasjon på at det ikke hadde blitt betalt noe ekstra som betingelse for å kunne inngå festekontrakt.

Lagmannsrettens flertall må naturlig forstås slik på dette punkt at attraktiviteten og beliggenheten for det aktuelle området ble reflektert i hytteprisen som eiendomsutvikler markedsmessig kunne ta ved salget av hyttene.

Lagmannsrettens mindretall

Lagmannsrettens mindretall så det ikke som avgjørende at kravet om vederlag for utbyggings- og salgsretten var rettet mot eiendomsutvikler og bemerket at grunneierne ikke hadde hatt utgifter til etablering av infrastruktur. Mindretallet bemerket videre at grunneierne ikke ville kunne ha krevet særskilt betalt fra festerne for selve retten til å etablere infrastruktur og heller ikke for retten til å oppføre bygg, idet slike rettigheter allerede følger av et festeforhold og som det kun skal betales løpende årlig festeavgift for. Mindretallet uttaler at krav mot festerne om særskilt vederlag for slike rettigheter ville ha vært i strid med tomtefesteloven § 6 og at nevnte vederlag på kr 300 000 reelt sett gjelder rettigheter som følger av selve festeretten, slik at betalingen er å anse som en omgåelse av forbudet mot innfestingsavgift. Det heter i mindretallets begrunnelse at utbygger har kalkulert utlegget på kr 300 000 inn i hytteprisen og deretter har betalt samme beløp til grunneierne, slik at festerne dermed i realiteten har betalt for hele tomteverdien og i tillegg betaler løpende festeavgift for tomten. Mindretallet konkluderer således med at grunneierne i realiteten hadde fått betalt to ganger for tomtene fra tomtefesterne og at festerne har krav på refusjon av ulovlig innfestingsavgift med kr 300 000 hver. Mindretallet anså det ikke som avgjørende at kjøperne ikke har betalt mer enn markedspris for hyttene.

Stor betydning for grunneieres valg ved eiendomsutvikling

Dommen gjelder spørsmål som har stor betydning for hvordan grunneiere skal kunne tilrettelegge for utbygging av hytteområder (eller boligområder). Hvis mindretallets votum skulle bli det endelige resultat, vil det i praksis bety at grunneiere ikke ved å benytte bortfeste som avtaleform overfor hyttekjøpere når det gjelder tomtegrunn, kan få ut de reelle verdier av et attraktivt område på landbrukseiendommen som er egnet til tomteutvikling, idet grunneierne i realiteten i så fall ved mindretallets votum forbys å motta fra utbyggere den reelle verdi av denne del av eiendommen. Den markedsmessige verdi som områdets attraktivitet og beliggenhet representerer, vil da i realiteten tilfalle eiendomsutviklerne i stedet. Alternativet for en grunneier vil dermed være å selge tomter som eiertomter, med det bortfall av fremtidige inntekter av betydning for landbrukseiendommens bærekraftige inntektsgrunnlag som det vil bety. Flertallets votum gir imidlertid grunnlag for å benytte bortfeste som avtaleform når det gjelder tomter og dermed beholde den aktuelle del av landbrukseiendommen som del av et fremtidig inntektsgrunnlag for eiendommen i form av festeavgifter.

Etteroppgjør ved annet domsresultat

Det verdt å merke seg at hvis det endelig resultat skulle bli lik mindretallets votum, slik at betaling fra eiendomsutvikler til grunneier som beskrevet for utbyggingsrett blir å anse som ulovlig innfestingsavgift, så vil dette også få virkning for eiendomsutvikling som allerede har funnet sted langt tilbake i tid med et slikt konsept, og utløse en mengde etteroppgjør mellom fester og grunneier, med store konsekvenser for grunneier. Høyesterett avsa 25. mai 2021 en dom som gjaldt de samme parter, men hvor det da ikke ble tatt stilling til hvorvidt det var betalt ulovlig innfestingsavgift, men hvor tvistetemaet den gang ble begrenset til spørsmålet om et krav fra festerne om tilbakebetaling av påstått ulovlig innfestingsavgift eventuelt kunne motregnes mot fremtidige løpende festeavgiftsbetalinger, slik at plikt til fremtidige festeavgiftsbetalinger bortfaller inntil festerne på denne måte har fått tilbake eventuell ulovlig innfestingsavgift. Høyesterett konkluderte der med at selv om et krav fra festerne om tilbakebetaling av eventuell ulovlig innfestingsavgift er å anse som foreldet etter den alminnelige foreldelsesfrist på tre år, så vil festerne likevel kunne motregne ved å unnlate å betale festeavgift fremover inntil eventuell ulovlig innfestingsavgift på denne måte er tilbakebetalt. Høyesterett la også til grunn at denne rett til motregning automatisk følger med til ny fester ved overdragelse av hytteeiendommen. Når det imidlertid gjelder en innløsningssituasjon, konkluderte Høyesterett med at festerne ikke kan foreta motregning med eventuell ulovlig innfestingsavgift hvor tilbakebetalingskravet er foreldet og på den måte avkorte betalingen av innløsningsvederlaget til grunneier.