Norske havner har alltid vært sentrale for norsk industri- og næringsliv. Det grønne skiftet vil bidra til at aktiviteten i og i tilknytning til norske havner vil tilta. Regjeringen har for eksempel lagt frem ambisiøse mål for utbygging av 30 GW havvind innen 2040. Dette åpner store industrielle muligheter for norske havner. Store installasjoner skal monteres og utskipes, og energi skal mottas og foredles i hydrogen, ammoniakk, batterier og andre mer tradisjonelle industrivarer. McKinsey har tidligere anslått at utbygging av 20 GW havvind innen 2030 ville kunne skape 36 000 nye arbeidsplasser og en økt verdiskaping på 24 milliarder kroner. Tilgang til kai- og nærliggende industriarealer vil være svært attraktivt i denne utviklingen. Det vil åpne seg mange nye industrielle muligheter for norske havner som ønsker å posisjonere seg for videre vekst.
De havnene som ønsker å ta del i denne utviklingen, vil være avhengige av å inngå ulike former for strategisk og industrielt samarbeid med en rekke ulike aktører. Det vil kunne bli behov for å utvide og bygge nye havneanlegg, samt tilby tradisjonelle og nye havnerelaterte tjenester til nye brukere av havnen. Havnen vil også kunne bli sentral for industriutvikling i nærområdet slik industriparken i Mo i Rana er et eksempel på.
I tilknytning til slike samarbeid, må havner være oppmerksomme på og navigere riktig i forhold til konkurranselovgivningen og anskaffelsesreglene. At konkurransereglene er relevante for havner er ikke nytt. Både EFTAs overvåkingsorgan (ESA) og norske domstoler har behandlet saker under konkurransereglene der tilgang til havnens tjenester og arealer har stått sentralt. Havner med offentlige eiere er også underlagt lov om offentlige anskaffelser. Nye former for samarbeid og inntog på nye markeder gjør at disse regelsettene kan bli utfordret på nye måter.
Konkurransetilsynet har minnet om at konkurransereglene må følges
I tilknytning til havvind, har Konkurransetilsynet i løpet av våren gått ut i Dagens Næringsliv og advart energiselskapene som nå går sammen om å utvikle havvindsprosjekter, om at de må passe på å følge konkurransereglene. Det tilsynet her sikter til, er forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid.
Innholdet i de samarbeid og avtaler havnene vil inngå i tilknytning til havvind eller annen grønn industriutvikling, vil naturlig nok ha et litt annet innhold og en litt annen karakter enn de samarbeidene som energiselskapene inngår om utbygging og drift av vindkraft til havs. Forbudet mot konkurransebegrensende avtaler gjelder imidlertid like mye for havner som for olje- og energiselskaper. De problemstillingene Konkurransetilsynet har trukket opp, er derfor også relevante for norske havner. For havner vil dessuten konkurranselovens forbud mot misbruk av dominerende stilling være relevant i noen sammenhenger.
Det klare utgangspunktet er imidlertid at avtaler og samarbeid mellom havner og aktører fra andre bransjer ikke vil være skadelig for konkurransen. Det er derfor som hovedregel fritt frem for norske havner å samarbeide med energiselskaper, entreprenører og andre industrielle aktører. Forutsetningen er at havnen ikke selv driver tilsvarende næring som de aktører man ønsker å samarbeide med, eller med enkle grep kan skaffe seg nødvendig kompetanse eller de ressurser som er nødvendig for at havnen selv kan utøve tilsvarende virksomhet som samarbeidspartneren. I så fall må man gjøre en nærmere vurdering av om samarbeidet er lovlig. En viss varsomhet må også utøves dersom havner inngår eksklusive avtaler av noen varighet eller andre former for samarbeid med en aktør som kan virke utestengende for denne aktørens konkurrenter eller som uten saklig grunnlag forskjellsbehandler ulike aktører.
Når kan havnens avtaler og prosjekter være i strid med konkurransereglene
Det som kan være mer problematisk, er samarbeid med andre havner eller samarbeid med aktører som driver virksomhet som havnen også selv kan utføre. I slike tilfeller må man først vurdere om partene i samarbeidet er aktuelle eller potensielle konkurrenter av hverandre.
Tradisjonelt er konkurransen mellom norske havner begrenset. Med et mulig unntak for Oslofjord-området, ligger de fleste havner geografisk så langt fra hverandre at når det gjelder tradisjonelle havnetjenester knyttet til transport av varer og passasjerer, er det liten konkurranse mellom dem.
I enkelte områder, kan imidlertid situasjonen være annerledes. I noen kommuner har man for eksempel både kommunalt eide havner og private, industrielle havneanlegg. Havner som befinner seg i slike områder, må i tilknytning til den enkelte avtale eller samarbeidsprosjekt gjøre en vurdering av konkurranserelasjonen mellom partene. Utfallet av en slik vurdering, vil bero på helt konkrete forhold knyttet til det enkelte prosjekt. Ved tradisjonell vare- og passasjertransport vil typisk kaianleggenes dimensjoner, lokale dybdeforhold og kapasitet for øvrig være avgjørende. Ved andre, mer industrielle samarbeidsprosjekter, vil i tillegg tilgang til bakenforliggende arealer som kan brukes til ulike formål i tilknytning til samarbeidet, for eksempel montering av installasjoner som skal skipes ut, eller produksjonsanlegg for hydrogen/ammoniakk, være relevant.
Når det gjelder det å tiltrekke seg større industriprosjekter, vil også havner som ligger lengre fra hverandre kunne være i en konkurransesituasjon. Ved utskipning av større havvindsinstallasjoner for utplassering i Nordsjøen, vil potensielt havner i flere land, f.eks. i Danmark eller Storbritannia kunne være et alternativ til norske havner. I slike situasjoner vil den geografiske avstanden mellom havnene ha mindre betydning for konkurransesituasjonen, og flere norske havner vil da kunne være konkurrenter. For slike prosjekter vil det gjerne være forhold som tilgang til øvrige arealer og infrastruktur, som kan avgjøre om havnene er aktuelle eller potensielle konkurrenter for det konkrete prosjektet.
I noen sammenhenger, og da kanskje særlig i tilknytning til større industriprosjekter, kan det være nødvendig for to havner som ligger tett på hverandre å trekke på hverandres ressurser for å kunne gjennomføre prosjektet. Dersom slikt samarbeid objektivt sett er nødvendig for det aktuelle prosjektet, vil et samarbeid likevel ikke rammes av konkurranseloven. Det kan for eksempel være tilfelle dersom utskipning av installasjoner krever tilgang til en dypvannskai som bare den ene havnen har, mens den andre havnen har tilgang til arealer eller annen infrastruktur som også er nødvendig for prosjektet, men som den første havnen mangler.
Det kan også være aktuelt for havner å samarbeide med hverandre eller andre aktører om andre forhold i tilknytning til det grønne skiftet, for eksempel etablering av ladeanlegg for fartøy, etablering av mellomlagring og utskipningsterminal for CO2 i forbindelse med karbonfangst eller ulike former for standardisering av tekniske eller andre praktiske løsninger. De samme konkurranserettslige prinsippene vil gjelde også for slike samarbeidsprosjekter. Før en havn innleder ethvert samarbeid, må en først stille spørsmål ved om den man samarbeider med er en aktuell eller potensiell konkurrent. Dernest må en ta stilling til om havnen kunne utført et slikt prosjekt alene eller om samarbeid, hva enten det er en annen havn eller en industriell aktør, er helt nødvendig for å gjennomføre prosjektet. Dersom to eller flere havner for eksempel konkurrerer om å tilby lading av fartøy eller potensielt kunne konkurrere om dette, vil de som utgangspunkt ikke kunne samarbeide om å tilby slik lading eller bli enige om at kun en av dem skal tilby en slik ladetjeneste.
Unntaket for grønne avtaler
Om konkurransereglene slik de er beskrevet over, skulle fremstå som begrensende for et mulig samarbeid, er det likevel håp dersom samarbeidet er relatert til et grønt prosjekt. EU-Kommisjonen har nylig kommet med et utkast til nye retningslinjer som vil få betydning for praktiseringen av den norske konkurranseloven. Disse retningslinjene tar for seg betydningen av bærekraft for de konkurranserettslige vurderingene. Bærekraft tillegges her en vid betydning og omfatter avtaler som bidrar til reduksjon av CO2 og andre drivhusgasser, reduksjon av forurensning, begrensning av bruken av naturressurser, standardisering av bærekraftige løsninger med videre. Avtaler mellom konkurrenter som genuint forfølger slike formål, vil på nærmere vilkår unntas fra forbudet mot konkurransebegrensende avtaler. En forutsetning for å kunne benytte seg av dette unntaket, er imidlertid at man kan underbygge at avtalene rent faktisk har miljøpositive virkninger og at de samme virkningene ikke kunne oppnås på mindre konkurransebegrensende måter.
Ikke glem anskaffelsesreglene
Det er ikke bare konkurransereglene havner må være seg bevisst der man ønsker å samarbeide med andre aktører. Offentlig eide havners anskaffelse av varer, tjenester eller bygge- og anleggsarbeid, vil som den klare hovedregel være underlagt lov om offentlige anskaffelser. I typiske samarbeidsprosjekter, kan spørsmålet om når noe er en anskaffelse omfattet av dette regelverket, kunne settes på prøve.
Der en havn inngår en avtale med en aktør som påtar seg å for eksempel drifte havneterminalen mot et vederlag, er det neppe tvilsomt at det inngås en avtale om kjøp av tjenester. Påtar aktøren seg å drifte terminalen uten å kreve betaling av vederlag fra havnens side, men mot en rett til å utnytte terminalen til kommersielle formål, vil det også fort være en avtale (tjenestekonsesjonskontrakt) omfattet av anskaffelsesreglene.
Samarbeidsprosjekter i tilknytning til det grønne skiftet, vil imidlertid ofte ikke etableres som «tradisjonelle» tjenestekontrakter. Fordi havnen ønsker å være med i utviklingen av slike prosjekter, men ser at prosjektene er kapital- og kompetanseintensive, vil det ofte være et ønske å etablere samarbeid i form av for eksempel felleseide selskaper med private eierandeler. Spørsmålet en da må stille seg, er om etableringen av slikt samarbeid omfattes av anskaffelsesreglene. I noen tilfeller vil dessuten etablering av fellesselskaper også være meldepliktige til Konkurransetilsynet under konkurranseloven.
Når det gjelder anskaffelsesreglene, vil normalt rene investeringer falle utenfor. Uttalelser fra EU-kommisjonen og EU-domstolen tilsier at opprettelsen av en felles virksomhet med offentlig og privat kapital som sådan ikke er omfattet av anskaffelsesregelverket, gitt at slik etablering skjer innenfor visse rammer. Både EU-domstolen og vårt hjemlige KOFA (Klagenemda for offentlige anskaffelser) har i denne sammenheng lagt til grunn at slike samarbeidskonstellasjoner ikke må fremstå som en kamuflert tildeling av en offentlig kontrakt eller tjenestekonsesjon. Hvis realiteten i samarbeidet er at havnens deltakelse er å få utført visse tjenester – enten mot et vederlag eller mot retten til å utnytte tjenestene – vil man fort skjære gjennom å anse samarbeidet som en kontrakt underlagt anskaffelsesregelverket. Før man innleder et samarbeid må det derfor vurderes om det påtenkte samarbeidet i realiteten er en gjensidig forpliktende kontrakt om tjenester eller bygge- og anleggsarbeider. Er dette tilfellet, må anskaffelsesreglene følges.
Spørsmål om anskaffelsesreglenes anvendelse kan også oppstå dersom havnen etter å ha etablert et felles eid selskap med en annen aktør, ønsker å kjøpe tjenester fra det felles eide selskapet. Siden det felles eide selskapet er et selvstendig rettssubjekt, vil utgangspunktet være at anskaffelsesreglene må følges, med mindre forholdet mellom selskapet og havnen er slik at unntakene for utvidet egenregi eller konsernunntaket kan benyttes.
Denne artikkelen er først publisert i Havnemagasinet 04-2022
