For det første må det skilles mellom tilfeller der arbeidstageren fortsatt er ansatt og tilfeller der arbeidsforholdet er opphørt. Så lenge en arbeidstager er ansatt, har hun eller han en lojalitetsplikt overfor arbeidsgiveren. Det vil være et brudd på lojalitetsplikten å forsøke å få kolleger til å slutte hos arbeidsgiveren. Antagelig kan det nevnes at man skal slutte og hvor man skal begynne. Men særlig ledende arbeidstagere bør være forsiktige her, så ikke informasjonen oppfattes som et forsøk på rekruttering av kolleger.
Når arbeidsforholdet er opphørt, er også lojalitetsplikten opphørt. Da står tidligere arbeidstagere i utgangspunktet fritt til å forsøke å rekruttere tidligere kolleger med mindre annet er avtalt. I så fall er det bare markedsføringsloven som oppstiller begrensninger, men det skal mye til før rekrutteringsfremstøt vil kunne utgjøre brudd på forbudet mot å opptre i strid med god forretningsskikk.
Mange arbeidsavtaler inneholder imidlertid et forbud mot å forsøke å rekruttere tidligere kolleger i en periode etter arbeidsforholdets opphør. Slike avtalebestemmelser kalles gjerne rekrutteringsklausuler.
Med virkning fra 1. januar 2016 ble det innført et nytt kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven om konkurransebegrensende avtaler. Her oppstilles det nå klare begrensninger i adgangen til å avtale konkurranseklausuler, kundeklausuler og klausuler mellom virksomheter som hindrer eller begrenser en arbeidstagers adgang til å ta ansettelse i en annen virksomhet.
Adgangen til å avtale rekrutteringsklausuler mellom en arbeidsgiver og en arbeidstager er imidlertid ikke begrenset her. Dette betyr at en rekrutteringsklausul kan avtales og gjøres gjeldende uten at arbeidsgiver må betale noen form for kompensasjon til arbeidstageren.
I praksis kan det være uklart hvilke begrensninger som er avtalt mellom partene. Er det bare direkte henvendelser til tidligere kolleger som er utelukket? Eller er vedkommende også forhindret fra å snakke om ansettelse hos ny arbeidsgiver med tidligere kolleger som selv tar kontakt? Og hva hvis vedkommende bare bidrar mer indirekte, for eksempel ved å tipse den nye arbeidsgiveren om hvem som bør kontaktes hos tidligere arbeidsgiver eller ved å være en god referanse?
SIKRING: Mange arbeidsavtaler inneholder et forbud mot å forsøke å rekruttere tidligere kolleger i en periode etter arbeidsforholdets opphør, skriver artikkelforfatterne.
Utgangspunktet: Frihet til å bytte arbeidsgiver
Et klart utgangspunkt er at det ikke er et generelt forbud mot å gå over til en konkurrerende virksomhet etter avslutningen av et arbeidsforhold. Dette har sammenheng med hensynet til konkurranse og effektiv bruk av samfunnets ressurser. Arbeidsmarkedet bygger på mobilitet, og den enkeltes rett til frie yrkesvalg står sterkt.
Samtidig har arbeidsgivere et legitimt behov for vern mot konkurranse fra tidligere ansatte, ikke minst når det dreier seg om ansatte med betydelig kompetanse og unik innsikt i bedriftens virksomhet. Hensynet til den tidligere arbeidsgiveren tilsier derfor at det bør foreligge rettslige begrensninger som begrenser adgangen til å rekruttere kolleger til en konkurrerende virksomhet. De sentrale rettslige begrensningene er den ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold og markedsføringsloven § 25. I tillegg kan begrensninger være avtalt.
Under arbeidsforholdet – lojalitetsplikten setter klare grenser
Å opptre lojalt overfor sin arbeidsgiver er en av de viktigste pliktene en arbeidstaker har. Plikten innebærer å fremme arbeidsgiverens interesser, og samtidig avstå fra handlinger som kan skade disse interessene. Kravene til lojalitet kan variere avhengig av arbeidstakerens stilling, der personer i ledende eller sentrale roller ofte stilles overfor strengere krav enn øvrige ansatte.
Et sentralt poeng er at lojalitetsplikten gjelder så lenge en arbeidstaker er ansatt og opphører i utgangspunktet ved den formelle avslutningen av arbeidsforholdet, uavhengig av hvordan det avsluttes. Enkelte plikter kan likevel få betydning også etter fratreden, særlig taushetsplikt, vern av forretningshemmeligheter og eventuelle avtalte begrensninger.
Lojalitetsplikten er ikke til hinder for at en arbeidstaker nøytralt informerer kolleger om sin egen overgang til konkurrerende virksomhet, særlig når arbeidsgiveren er informert og ikke har gitt noen instruks om at slik informasjon ikke skal deles. Det er imidlertid viktig å utvise forsiktighet og kun dele nøytral informasjon, spesielt for ansatte i ledende roller.
Aktiv rekruttering av kolleger mens arbeidsforholdet forstått består, herunder i oppsigelsestiden, vil derimot være et klart brudd på lojalitetsplikten. Dette skyldes at kjernen i et arbeidsforhold er at arbeidstakeren er underordnet arbeidsgiveren, og dermed forventes å handle i tråd med arbeidsgiverens interesser. Aktiv rekruttering av kolleger til en konkurrerende virksomhet vil lett komme i konflikt med disse interessene, og kan gi grunnlag for oppsigelse eller avskjed og erstatning. Den strenge lojalitetsplikten sikrer stabilitet og forutsigbarhet for begge partene i arbeidsforholdet.
Etter endt arbeidsforhold – markedsføringsloven § 25
Etter at et arbeidsforhold er avsluttet, endres dynamikken. Arbeidstakeren er da ikke lenger bundet av den alminnelige lojalitetsplikten overfor tidligere arbeidsgiver.
Hvis det ikke er avtalt noen begrensninger i adgangen til å rekruttere tidligere kolleger, må begrensninger eventuelt utledes av markedsføringsloven § 25, som oppstiller et forbud mot handlinger i strid med god forretningsskikk.
Det skal imidlertid mye til før rekruttering av tidligere kolleger er i strid med god forretningsskikk. Dette skyldes at markedsføringsloven § 25 har en mer åpen tilnærming som vektlegger konkurranserettslige hensyn, og gir tidligere ansatte større frihet til å konkurrere med tidligere arbeidsgiver om ansatte på samme vilkår som utenforstående. I rettspraksis og juridisk teori er det lagt til grunn at rekruttering av tidligere kolleger bare vil stride mot god forretningsskikk dersom den skjer på en «svært illojal eller utilbørlig» måte.
Hva bør arbeidsgivere gjøre for å unngå uønsket rekruttering?
Grensen mellom lovlig mobilitet og illojal rekruttering kan være krevende å trekke i praksis. For arbeidsgivere er det viktig å reagere raskt, men samtidig basere eventuelle tiltak på et forsvarlig faktisk og rettslig grunnlag.
Et forebyggende tiltak for å unngå ønsket rekruttering er å avtale begrensninger i arbeidstakernes adgang til å rekruttere tidligere kolleger. Vi anbefaler arbeidsgivere å gjennomgå arbeidsavtaler for nøkkelpersonell og vurdere om det er behov for å innta eller oppdatere klausuler om taushetsplikt og rekruttering av ansatte. I den forbindelse kan også innføring av eller endring i andre konkurransebegrensende avtaler (typisk konkurranseklausuler og kundeklausuler) vurderes.
Ved mistanke om ulovlig rekruttering, anbefaler vi arbeidsgiver å sikre dokumentasjon og igangsette adekvate tiltak for å få aktiviteten til å opphøre.
Advokatfirmaet Hjort bistår med å vurdere konkrete saker, gjennomgå eksisterende avtaleverk og utarbeide nye maler for arbeidsavtaler som ivaretar arbeidsgivers interesser.
