Lovgiver tar ikke sikte på noen større realitetsendringer i straffebudene. Likevel synes loven på enkelte områder å innebære nykriminaliseringer, mens den snevrer inn det strafferettslige vernet mot andre handlinger. Vi har sett på noen av de mest sentrale endringene.
Bakgrunnen for loven
27.mars i år ble ny lov om vern av forretningshemmeligheter (forretningshemmelighetsloven) kunngjort. Loven trer i kraft når dette bestemmes i forskrift, og det er i skrivende stund ikke avklart når dette vil skje.
Loven tar sikte på å gjennomføre EU-direktiv 2016/943 om vern av forretningshemmeligheter, og skal ifølge forarbeidene i hovedsak føre til terminologiske og systematiske endringer i gjeldende rett. Som gjennomgangen i det følgende vil vise, vil disse terminologiske og systematiske endringene antakelig likevel medføre noen realitetsendringer.
Inngrep i forretningshemmeligheter straffes etter den nye lovens § 9 med fengsel i inntil ett år, og grove inngrep straffes etter § 10 med fengsel i inntil tre år. Disse straffebestemmelsene skal ifølge forarbeidene videreføre straffeloven §§ 207 og 208, med tilføyelser av unntaksbestemmelser fra markedsføringsloven § 48. Någjeldende bestemmelser i straffeloven §§ 207 og 208 og markedsføringsloven §§ 28 og 29 oppheves når loven trer i kraft.
Hva er «forretningshemmeligheter»?
Utgangspunkt: Videreføring av gjeldende rett
Begrepet «forretningshemmelighet» benyttes allerede i straffeloven §§ 207 og 208, men begrepet legaldefineres første gang i den nye forretningshemmelighetsloven. Etter § 2 er «forretningshemmeligheter» opplysninger som
a) er hemmelige i den forstand at opplysningene ikke som helhet, eller slik de er satt sammen eller ordnet, er allment kjent eller lett tilgjengelig
b) har kommersiell verdi fordi de er hemmelige
c) innehaveren har truffet rimelige tiltak for å holde hemmelige.
Selv om det ikke fremgår av ordlyden, er det klart at vilkårene er kumulative – en opplysning er kun en forretningshemmelighet hvis vilkårene a, b og c er oppfylt.
Begrepet skal ifølge forarbeidene i all hovedsak anses som en videreføring av «forretningshemmeligheter» fra straffeloven §§ 207 og 208, og «bedriftshemmeligheter» fra markedsføringsloven § 28.
Endring: Fra krav om betydning for bedrift til krav om kommersiell verdi
Vilkåret i bokstav b innebærer likevel en viss endring fra gjeldende rett. Vilkåret har tidligere vært at det må dreie seg om forhold som det for bedriften har betydning å holde hemmelig. Vurderingstemaet er altså etter dreid bort fra det mer subjektive hemmeligholdets betydning for bedriften, og over til det mer objektive opplysningenes kommersielle verdi i markedet.
Departementet legger til grunn at dreiningen i vurderingstema i praksis vil ha liten betydning. Helt betydningsløs blir den nok likevel ikke:
Hvis en opplysnings kommersielle verdi ikke kan bevises ut over enhver rimelig tvil, har den etter den nye loven ikke strafferettslig vern, selv om hemmeligholdet av andre grunner er av stor betydning for bedriften.
Samtidig kan endringen innebære en viss nykriminalisering av inngrep i opplysninger med kommersiell verdi, idet det ikke lenger stilles noe krav til at noen konkret bedrift har interesse i å holde den hemmelig.
En situasjon der bedriften ikke har behov for hemmelighold synes imidlertid upraktisk. Dreiningen i vurderingstema synes derfor i hovedsak å innebære et noe svakere strafferettslig vern for opplysninger hvis kommersielle verdi ikke kan bevises ut over enhver rimelig tvil, men som bedriften likevel kan ha behov for å holde hemmelig.
Endring: Svakere strafferettslig vern for tekniske hjelpemidler
Straffebestemmelsene i §§ 207 og 208 gjelder «forretningshemmeligheter» og «tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller liknende tekniske hjelpemidler». Markedsføringsloven § 28 gjelder «bedriftshemmeligheter», mens § 29 gjelder «tekniske tegninger, beskrivelser, oppskrifter, modeller eller lignende tekniske hjelpemidler».
Vi har sett at «forretningshemmeligheter» og «bedriftshemmeligheter» i hovedsak skal forestås likt nå som før. Hva så med vernet av de tekniske hjelpemidlene?
Legaldefinisjonen stiller ikke noe formkrav til de vernede opplysningene, og det er i forarbeidene forutsatt at fysiske gjenstander og tekniske hjelpemidler som inneholder opplysninger som nevnt i legaldefinisjonen, er vernet av loven.
Slik må det også være; vernet av opplysningen blir illusorisk hvis man straffritt kan råde over gjenstander som inneholder opplysningen.
I den grad gjenstanden ikke inneholder opplysninger som nevnt i legaldefinisjonen, mister den imidlertid sitt strafferettslige vern. Dette synes å være et bevisst valg fra lovgivers side.[1]
Hva slags befatning med forretningshemmeligheter er straffbar?
Utgangspunkt: Videreføring av gjeldende rett
Den straffbare handlingen etter den nye forretningshemmelighetsloven § 9 er å gjøre «inngrep i en forretningshemmelighet». Hvilke handlinger som utgjør et inngrep, fremgår av §§ 3 og 4.
Etter gjeldende rett er det straffbart å på nærmere angitte måter tilegne seg, bruke eller formidle forretningshemmeligheter. Den nye loven tar i all hovedsak sikte på å videreføre gjeldende rett. Det ser likevel ut som om den nye loven kan medføre enkelte endringer.
Tilegnelse av forretningshemmeligheter: I hovedsak videreføring
Etter forretningshemmelighetsloven § 3 første ledd er det straffbart å oppnå kunnskap om, eller rådighet over, en forretningshemmelighet ved å
- urettmessig skaffe seg adgang til, ta med seg, eller kopiere dokumenter eller gjenstander, eller
- annen adferd i strid med god forretningsskikk.
Forbudet mot tilegnelse av forretningshemmeligheter har hittil vært kriminalisert i straffeloven § 208 – den såkalte industrispionasjebestemmelsen. Bestemmelsen angir et forbud mot å «rettsstridig» oppnå kunnskap om, eller rådighet over, forretningshemmeligheten.
Man kunne tenke seg at den nye loven, ettersom den angir hva som skal til for at tilegnelsen skal være rettsstridig, bidrar med mer forutberegnelighet og kanskje en viss avkriminalisering.
Forbudet mot tilegnelse ved «annen atferd i strid med god forretningsskikk» medfører likevel at endringen antakelig vil medføre liten eller ingen realitetsforskjell. Motsatt kan det til og med hevdes at et straffesanksjonert forbud mot atferd i strid med god forretningsskikk vil romme alt som ligger i det tidligere forbudet mot rettsstridig oppnåelse – om ikke mer. Det kan spørres om dette er kurant ut ifra strafferettens krav til klare lovhjemler. Strafferettens klarhetskrav, samt det at lovgiver ikke synes å ta sikte på noen nykriminalisering, medfører at straffebudet i alle fall ikke bør tolkes strengere enn någjeldende § 208.
Bruk av forretningshemmeligheter: Nykriminalisering for hemmeligheter ervervet urettmessig eller i medhold av lov eller forskrift
Etter forretningshemmelighetsloven § 3 annet ledd er det forbudt å urettmessig bruke forretningshemmeligheter man har fått kunnskap om
- i strid med tilegnelseforbudet,
- i anledning av et tjeneste-, tillitsverv- eller forretningsforhold, eller
- i medhold av bestemmelser i lov eller forskrift.
Urettmessig bruk av hemmeligheter tilegnet i anledning tjeneste-, tillitsverv- eller forretningsforhold har hittil vært kriminalisert i straffeloven § 207 første ledd bokstav a, og markedsføringsloven § 28 første ledd. På dette punkt synes den nye loven å innebære en ren videreføring.
Urettmessig bruk av hemmeligheter tilegnet på urettmessig vis har vært kriminalisert i markedsføringsloven § 28 annet ledd. Det synes i forarbeidene å forutsettes at § 28 annet ledd også gjelder der brukeren av hemmeligheten er den som har foretatt den urettmessige tilegnelsen, slik at den nye bestemmelsen i det alt vesentlige er en videreføring. Det er etter vårt syn noe uklart om dette er tilfellet, eller om den nye loven innebærer en nykriminalisering her.
I alle tilfelle gir markedsføringsloven § 28 kun hjemmel for å straffe bruk som skjer i næringsvirksomhet, og det er etter § 48 kun adgang til å straffe vesentlige overtredelser. I den nye loven er det ikke et krav at bruken skjer i næringsvirksomhet, og det er etter ordlyden adgang til å straffe også ikke-vesentlige overtredelser. Den nye loven medfører derfor en utvidelse av straffansvaret i dette henseende.
I tidligere regelverk har det videre ikke vært et lovfestet forbud mot bruk av forretningshemmeligheter tilegnet i kraft av lov eller forskrift, og forbudet mot bruk av hemmeligheter ervervet på denne måten innebærer derfor en nykriminalisering.
Hva gjelder bruk av forretningshemmeligheter, synes altså den nye loven å medføre enkelte nykriminaliseringer. Endringene er imidlertid i liten grad omtalt i forarbeidene, og fraværet av uttrykk for lovgivervilje om disse endringene kan tilsi at det bør utvises en viss varsomhet med å gi bestemmelsen for vid rekkevidde utenfor de tidligere bestemmelsenes område.
Formidling av forretningshemmeligheter: Nykriminalisering der utnyttelsesforsett mangler
Etter forretningshemmelighetsloven § 3 annet ledd er det videre forbudt å formidle forretningshemmeligheter man har fått kunnskap om
- i strid med tilegnelseforbudet,
- i anledning av et tjeneste-, tillitsverv- eller forretningsforhold, eller
- i medhold av bestemmelser i lov eller forskrift
– altså på samme måte som beskrevet ovenfor.
Urettmessig formidling har hittil vært kriminalisert i § 207 første ledd bokstav b. Etter denne bestemmelsen har det imidlertid kun vært forbudt å formidle hemmeligheter med forsett om å sette noen i stand til å dra nytte av den. Dette er ikke et krav etter den nye loven, og den medfører derfor en nykriminalisering i de tilfellene hvor formidling skjer uten tanke om at hemmeligheten kan nyttiggjøres av mottakeren. Dette er ikke kommentert i forarbeidene, og også her bør det utvises en viss varsomhet med å straffeforfølge slike forhold.
Befatning med urettmessig formidlede forretningshemmeligheter: Nykriminalisering av ikke-vesentlige overtredelser og bruk utenfor næringsvirksomhet
Etter forretningshemmelighetsloven § 3 tredje ledd er det forbudt å ha nærmere bestemt befatning med forretningshemmeligheter som har blitt formidlet til vedkommende på urettmessig måte, når mottakeren er klar over at hemmeligheten er formidlet av noen som ikke hadde adgang til dette.
Markedsføringsloven § 28 annet ledd har hittil kriminalisert bruk av slike opplysninger i næringsvirksomhet. Dette er klart nok det mest praktiske alternativet, men den nye loven stiller ikke et krav om næringsvirksomhet, og gjelder også andre befatningsmåter enn bruk. Den kan derfor tenkes å innebære en viss nykriminalisering.
Det er etter § 48 videre kun «vesentlige» overtredelser av markedsføringsloven som kan straffes, mens den nye loven – i alle fall etter sin ordlyd – åpner for straff av alle overtredelser. Heller ikke denne utvidelsen er kommentert i forarbeidene.
Etter någjeldende markedsføringsloven § 28 må lovovertrederen på tidspunktet for tilegnelsen ha hatt kunnskap om at formidleren av hemmeligheten ikke hadde adgang til å formidle den videre. Etter den nye loven kan også den som senere får slik kunnskap, og likevel bruker hemmeligheten, straffes. Dette innebærer en nykriminalisering som etter forarbeidene er tilsiktet, med det formål å gjennomføre direktivet. Etter forretningshemmelighetsloven § 9 annet ledd er det likevel bare de grove overtredelsene som kan straffes i disse tilfellene.
Befatning med varer: Nykriminalisering
Etter forretningshemmelighetsloven § 4 er det forbudt å tilvirke, markedsføre eller bringe i omsetning varer som i vesentlig grad er et resultat av urettmessig befatning med forretningshemmeligheter slik beskrevet ovenfor. Dette forbudet har heller ingen direkte motstykker i någjeldende lovgivning.
Flere tilfeller vil nok fanges opp av de andre alternativene, og derfor også av regler i gjeldende rett. De tilfellene der gjerningspersonen ikke selv har befatning med selve hemmeligheten, men kun med varen som er et resultat av denne, vil imidlertid antakelig innebære en nykriminalisering. Det fremgår av forarbeidene at dette var tilsiktet fra lovgivers side.
Foreldelse av tillitsforhold
Etter forretningshemmelighetsloven § 9 skal bruk eller formidling av forretningshemmeligheter oppnådd – rettmessig eller urettmessig – gjennom tjeneste- eller tillitsvervforhold ikke straffes når det er gått mer enn to år siden dette forholdet opphørte.
Denne bestemmelsen har sin parallell i markedsføringsloven § 48 sjette ledd, og er således gjeldende rett for de overtredelser som dekkes av § 28. Paragraf 28 dekker imidlertid kun bruk i næringsvirksomhet. I den nye loven vil dette unntaket også gjelde for det som i dag kun dekkes av § 207, det vil si bruk utenfor næringsvirksomhet. Dette innebærer en mer helhetlig gjennomføring av regelen, og innebærer etter vårt syn en heldig opprydning.
Strafferammer
Bruk og formidling etter strl. § 207 hadde en strafferamme på inntil 2 år, mens tilegnelse etter § 208 hadde en strafferamme på ett år. Bruk i næringsvirksomhet etter markedsføringsloven hadde imidlertid kun en strafferamme på seks måneder dersom ikke en strengere bestemmelse kom til anvendelse.
Ved innføringen av den nye loven får alle alminnelige overtredelser en strafferamme på ett år. Det er imidlertid ingen signaler fra lovgiver om at straffenivået skal endres, og det kan tenkes at tidligere praksis og straffenivå for de enkelte overtredelsemåtene fremdeles vil være av betydning.
Etter forretningshemmelighetsloven § 10 blir strafferammen for grove overtredelser inntil 3 år. Inndelingen i alminnelige og grove overtredelser er ny, og den økte strafferammen kan anses som et signal om høyere straffenivå. All den tid dette ikke er kommentert i forarbeidene, må det likevel utvises forsiktighet med økning av straffen i disse tilfellene