Ny høyesterettsdom i entrepriserett

Bakgrunnen for saken

Bakgrunnen for saken var Statens vegvesens kontrakt med Marti Nordnes DA for vei- og tunnelentreprise, herunder bygging av en ny parsell av E6 i Kåfjord kommune i Troms. Kontrakten var basert på NS 8406.

For å utføre tunnelarbeidene benyttet Marti innleid arbeidskraft fra Tucon, et søsterselskap av Marti, hjemmehørende i Slovakia med norsk filial, registret i Bærum og senere Oslo.

Ved kontraktsinngåelsen var arbeidsgiveravgiftssatsen på den innleide arbeidskraften til Tucon i vedtak fastsatt til 0 prosent. Etter dom i EFTA-domstolen den 23. september 2015 ble det opprinnelige avgiftsvedtaket satt til side, med den følge at Tucon fra 2016 måtte bruke en arbeidsgiveravgiftssats på 14,1 prosent.

Marti krevde vederlagsjustering for økte utgifter til arbeidsgiveravgift av Statens Vegvesen etter NS 8406 punkt 23.1. Statens Vegvesen avviste kravet. Marti vant frem i tingretten og lagmannsretten, men resultatet ble motsatt i Høyesterett.

I lagmannsretten var størrelsen på dagmulktkravet til Statens Vegvesen overfor Marti rettskraftig avgjort. For Høyesterett gjaldt spørsmålet om Statens vegvesen skulle trekke dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før eller etter påslag for merverdiavgift. Høyesterett kom til at Statens Vegvesen korrekt hadde trukket fra dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før påslag av merverdiavgift.

Spørsmålet om vederlagsjustering

Spørsmålet for Høyesterett var om vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift skulle baseres på NS 8406 pkt. 23.1 første ledd og/eller fjerde ledd:

23.1 Indeksregulering. Endring av offentlige gebyrer og avgifter

Er ikke annet avtalt, reguleres kontraktssummen etter bestemmelsene i NS 3405 – Bestemmelser omregulering av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale utgifter m.m., – totalindeksmetoden – med en kalendermåned som avregningsperiode.

[…]

Endres offentlige gebyrer og avgifter som entreprenøren etter kontrakten skal betale etter at entreprenøren inngav sitt tilbud, skal vederlaget justeres som følge av endringen uten tillagt merverdiavgift eller påslag for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste.

Høyesterett uttaler at bestemmelsen bygger på et tosporet system. Indeksreguleringen i første ledd «ivaretar kontraktsbalansen ved at prisene på ulike innsatsfaktorer vektes for å angi generelt hvordan prisnivået utvikler seg. Dette leder til en standardisert justering av hele kontraktssummen, uten at det tas hensyn til hvordan kostnadsendringene rent faktisk påvirker det konkrete kontraktsforholdet». Fjerde ledd gir rett til direkteregulering, en klausul «som knytter seg til hvilken effekt bestemte kostnadsendringer skal ha for det konkrete kontraktsforholdet, slik at vederlaget justeres ‘krone for krone’, såkalt direkte regulering».

På denne bakgrunn måtte det gjøres et skille «mellom avgiftsendringer som omfattes av indeksreguleringen, og avgiftsendringer som reguleres direkte etter fjerde ledd».

Høyesterett viste til at den avtalte indeksen «Byggekostnadsindeks for veganlegg, Fjelltunnel», omfatter arbeidsgiveravgift, herunder en innsatsfaktor for arbeidskraft vektet med 33,3 prosent. Videre fastslo Høyesterett at arbeidsgiveravgiften ikke skal kompenseres to ganger. Høyesterett uttalte at «innsatsfaktorer som etter sin art fanges opp av indeksen etter første ledd, ikke i tillegg omfattes av fjerde ledd».

Fjerde ledd ga etter Høyesteretts syn rom for flere tolkningsalternativer. Høyesterett fant det derimot mest nærliggende å avgrense «mot avgiftsendringer som påløper i entreprenørens alminnelige virksomhet, uavhengig av det aktuelle kontraktsarbeidet». Dette tilsa at «generelle avgifter – som typisk vil omfattes av indeksreguleringen i første ledd, så som arbeidsgiveravgift – ikke omfattes av fjerde ledd». Resultatet ble dermed at entreprenøren ikke kunne kreve vederlagsjustering utover indeksreguleringen i første ledd.

Kompensasjon via indeksregulering etter første ledd ga ikke Marti noen særlig merkbar kompensasjon for den økte arbeidsgiveravgiften, noe Høyesterett hadde forståelse for at «kunne oppfattes som urimelig av Marti». Høyesterett viser i den forbindelse til at dette er indeksreguleringens natur, hvor entreprenøren enkelte ganger blir stilt bedre enn hva realiteten er, og andre ganger omvendt. Et resultat hvor entreprenøren også kunne ha krevd regulering etter fjerde ledd, ville etter Høyesteretts syn ført til vanskelige avgrensningsspørsmål, noe lagmannsrettens dom illustrerte, samt redusert verdien av indeksreguleringen.

Spørsmålet om beregningsgrunnlaget for merverdiavgift

Spørsmålet var om Statens vegvesen hadde rett til å trekke dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før påslag for merverdiavgift. Teknisk sett ble det gjennomført ved at Statens vegvesen trakk dagmulkt fra fakturert beløp eksklusiv merverdiavgift og beregnet ny merverdiavgift ut fra det reduserte beløpet.

Høyesterett fastslo at faktureringen måtte sees i lys av avgiftsreglene, hvor det er lagt til grunn at dagmulktskrav skal behandles som et prisavslag. For prisavslag skal det ikke beregnes merverdiavgift på den delen av omsetningen som reduseres som følge av dagmulkt. Statens Vegvesen hadde dermed korrekt trukket fra dagmulktbeløpet før merverdiavgiften ble beregnet.

Hvorfor er dommen viktig?

Høyesteretts dom gir prinsipielle avklaringer. Dommen avklarer at det tosporede systemet i NS 8406 pkt. 23.1, som er å gjenfinne i flere NS-kontrakter, ikke gir rom for kompensasjon både etter første og fjerde ledd. Innsatsfaktorer som etter sin art fanges opp av indeksen, skal kun kompenseres etter første ledd. Dette innebærer at generelle avgifter som påløper i entreprenørens alminnelige virksomhet, uavhengig av det aktuelle kontraktsarbeidet ikke skal kompenseres etter fjerde ledd. Høyesteretts dom samsvarer med Gulating lagmannsretts dom 17. september 2021, den såkalte «flypassasjeravgiftdommen», hvor lagmannsretten konkluderte med at flypassasjeravgiften ikke hadde en slik direkte tilknytning til kontraktsarbeider som kreves etter NS 8406 pkt. 23.1 fjerde ledd. Dette er også i samsvar med gjengs oppfatning i juridisk teori.

Les dommen her