Hva leter du etter?

Ny EU-dom om virksomhets­overdragelse

EU-domstolen avsa 27. februar 2020 en interessant dom som vil ha betydning for vurderingen av når det foreligger en virksomhetsoverdragelse i kapitalintensive næringer hvor overdragende virksomhet velger å ikke overta sentrale driftsmidler på grunn av rettslige, miljømessige og tekniske krav som stilles av myndighetene.

Reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16 er implementert i norsk rett i tråd med EU-direktiv 2001/23 om virksomhetsoverdragelse. Bestemmelsene får anvendelse ved overdragelse av virksomhet, eller del av en virksomhet, til en annen arbeidsgiver. For at det skal foreligge en overdragelse i lovens forstand må det foreligge en overføring av en selvstendig økonomisk enhet som beholder sin identitet etter overføringen.

Formålet med bestemmelsene er å sikre arbeidstakere et særlig vern i tilfeller hvor virksomheter skifter innehaver gjennom eksempelvis salg, fusjon eller en tapt anbudskonkurranse. Dersom det foreligger en virksomhetsoverdragelse er de ansatte sikret vern mot oppsigelse som skyldes overdragelsen og en rett til å beholde sine individuelle vilkår som blant annet lønn og ansiennitet.

Hvorvidt en transaksjon eller overtakelse etter anbud innebærer en virksomhetsoverdragelse er av stor betydning også for den overtakende virksomheten som i så fall må ta høyde for at ansatte hos tidligere virksomhet kan gjøre krav på fast ansettelse på tilsvarende individuelle vilkår som tidligere. Dette kan få stor betydning for prisingen av et anbud. Anbudsprosessen i luftambulansetjenesten er et eksempel hvor overtakende virksomhet (Babcock) la til grunn at overtakelsen ikke ville innebære en virksomhetsoverdragelse. Pilotene var uenige i dette og tok ut søksmål mot den nye operatøren og fikk medhold i at det hadde skjedd en virksomhetsoverdragelse og at de hadde krav på å beholde individuelle vilkår og ansiennitet fra tidligere operatør.

For såkalt kapitalintensive virksomheter har det vært driftsmidlene og ikke arbeidskraften som har vært ansett for å være det som i størst grad kjennetegner identiteten til virksomheten. I Liikennedommen (C-172/99) fra 25. januar 2001 var det sentralt for retten hvorvidt vesentlige driftsmidler var overført fra den gamle til den nye kontraktsparten.

Saken gjaldt spørsmål om busselskapet Oy Liikenne Ab i Finland var forpliktet til å gi to bussjåfører samme ansettelsesvilkår som de hadde hatt hos tidligere arbeidsgiver. Her konkluderte EU-domstolen med at manglende overføring av driftstilbehør i form av busser i en bransje som offentlig busstransport, hvor det fysiske driftstilbehøret utgjør et vesentlig element i virksomhetens drift, kan innebære at enheten ikke har bevart sin identitet etter overføringen. Dette syn har i ettertid blitt tillagt stor vekt i etterfølgende rettspraksis og juridisk teori og flere har gått langt i å tolke dette dit hen at det ikke vil kunne skje en virksomhetsoverdragelse i en kapitalintensiv virksomhet dersom det vesentlige av driftstilbehøret ikke overføres. Det var også dette som var et av de mest sentrale argumentene til overtakende virksomhet i luftambulansetjenestesaken.

Saken som EU-domstolen nå har behandlet (C-298/18) gjaldt i likhet med Liikennedommen busstransport og tvisten stod mellom to tidligere ansatte i selskapet Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH («SBN») som drev offentlig persontransport med buss på vegne av regionen Oberspreewald-Lausitz i Tyskland og OSL Bus GmbH («OSL»). SBN valgte av økonomiske grunner å ikke inngi tilbud da kontrakten ble lagt ut på nytt anbud i 2016. SBN innstilte deretter driften og alle de ansatte ble sagt opp. OSL fikk leveransen og ansatte i den forbindelse de fleste av SBN sine sjåfører og ledende personell. Ingen av SBN sine busser, depoter, verksteder eller andre driftsanlegg ble imidlertid overtatt.

Spørsmålet som retten måtte ta stilling til var hvorvidt det forelå en virksomhetsoverdragelse til tross for at det sentrale driftstilbehøret ikke ble overdratt, jf. Liikennedommen. Det ble vist til at det ikke var hensiktsmessig for den nye innehaveren å overta bussene på grunn av tekniske og miljømessige krav i den offentlige kontrakten som ville innebære at bussflåten måtte erstattes med nye busser innen kort tid etter overdragelsen.

EU-domstolen viste til at det i Liikennedommen ble fremhevet at manglende overføring av materielle aktiver var en av flere omstendigheter som skulle tas i betraktning, og at det ikke av dette kan utledes at overtagelse av bussene skal være den eneste avgjørende element i vurderingen av om det foreligger en overføring av virksomhet der aktiviteten består i offentlig persontransport med buss.

Etter å redegjort for at overtakelse av driftsmidler ikke ville vært en rasjonell økonomisk vurdering kom retten til at manglende overføring av driftsmidlene som følge av kravene i kontrakten ikke nødvendigvis er til hinder for at overtakelsen utgjør en overføring av virksomhet i tråd med virksomhetsoverdragelsesdirektivet.

Retten redegjorde for at det i identitetsvurderingen må sees hen til hvorvidt den nye operatøren utførte de samme busstrafikktjenestene som den tidligere virksomheten hadde utført, at det ikke fant sted noe driftsavbrudd og at rutene og passasjerene sannsynligvis var de samme som tidligere. Behovet for erfarne sjåfører med kjennskap til de lokale forholdene og at aktiviteten ble videreført med en gruppe arbeidstakere som i lang tid hadde utført aktiviteten var også sentrale momenter i vurderingen.

Det var således ikke avgjørende for retten at det ved overtakelsen av busstjenestene – selv om aktiviteten krevde betydelige driftsmidler – ikke fant sted en overdragelse av driftsmidler når det på grunn av rettslige, miljømessige og tekniske begrensninger gjorde dette uhensiktsmessig.

Det kan således synes som at EU-domstolen med dette har tatt et skritt tilbake hva angår betydningen av at det ikke er overført driftsmidler og at skillet mellom såkalte kapitalintensive og arbeidskraftintensive virksomheter ikke er like fremtredende som tidligere antatt av mange i den juridiske teorien. Dommen er også et uttrykk for at rettslige, miljømessige og tekniske krav som stilles av myndighetene ved anbud kan svekke transportmidlenes vekt i identitetsvurderingen, slik at identiteten til en bussvirksomhet anno 2020 i mindre grad preges av bussene enn tilfellet var omkring 2000 da slike krav fra myndighetenes side i mindre grad ble stilt.