Entreprenørens tilbakehold av samsvarserklæringer

Entreprenørens utstedelse av samsvarserklæringer er en nødvendig forutsetning for utstedelse av brukstillatelse/ferdigattest i byggeprosjekter, en begivenhet som er av stor betydning for byggherren. Som en følge av dette vil også et tilbakehold av samsvarserklæringer kunne fungere som et effektivt pressmiddel i situasjoner hvor kontraktspartene er i tvist om ulike forhold i kontrakten. I hvilken grad er slikt tilbakehold fra entreprenøren berettiget?

iStock_000059365688_Medium

Plikten til å utarbeide samsvarserklæringer

Ethvert søknadspliktig byggeprosjekt skal ha ansvarlige foretak for tiltakets prosjektering, utførelse og kontroll jf. plan- og bygningsloven kapittel 23. Ansvarlige i byggesaker innestår overfor plan- og bygningsmyndighetene for at tiltaket blir i samsvar med krav gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Ansvaret i byggesaker inntrer ved at foretaket sender signert erklæring til kommunen sammen med søknad om tiltaket eller før foretaket starter arbeidet. Av byggesaksforskriften §§ 12-3 og 12-4 fremgår det at en del av det ansvaret ansvarlig foretak påtar seg overfor bygningsmyndighetene er at det skal utarbeides samsvarserklæring ved avsluttet prosjektering/utførelse. Denne skal leveres ansvarlig søker i byggesaken.

Oppgaven som ansvarlig foretak inngår vanligvis som en del av kontraktsarbeidene i avtalen mellom entreprenør og byggherre, enten uttrykkelig eller forutsetningsvis. I dette ligger det også en kontraktsforpliktelse overfor byggherren med å besørge utarbeiding av og levering av samsvarserklæring ved avsluttet utførelse. Det kan således reises spørsmål om et betalingsmislighold fra byggherren kan gi entreprenøren rett til å holde tilbake erklæringen i den hensikt å øve press på byggherren med hensyn til betaling. Dette er en opptreden som ikke er helt uvanlig i praksis.

Tilbakeholdsrett i relasjon til bygningsmyndighetene?

Det er ingen direkte sammenheng mellom det offentligrettslige ansvaret etter plan- og bygningsregelverket og ansvaret overfor byggherren etter kontrakten. Dette innebærer at det må legges til grunn som sikkert at en entreprenør i relasjon til bygningsmyndighetene ikke kan påberope seg byggherrens mislighold som grunnlag for å unnlate å utarbeide og levere samsvarserklæring ved avsluttet utførelse av arbeidene.

Også i tilfeller hvor arbeidene er stanset underveis som følge av byggherrens mislighold og det er aktuelt med opphør av ansvarsrett er entreprenøren offentligrettslig ansvarlig for å utarbeide samsvarserklæring for det arbeidet som er utført fram til opphør, herunder ivareta grensesnitt mot nytt ansvarlig foretak. Ved å unnlate å oppfylle plikten til å utarbeide samsvarserklæring vil entreprenøren således potensielt eksponere seg for pålegg og sanksjoner, herunder tvangsmulkt, fra bygningsmyndighetene, jf. plan- og bygningsloven kap. 32. Erfaringsmessig vil imidlertid bygningsmyndighetene være tilbakeholdne med å følge opp slike unnlatelser overfor entreprenøren der dette skyldes privatrettslige konflikter.

Tilbakeholdsrett i relasjon til byggherre?

Selv om utarbeidelsesplikten overfor bygningsmyndigheten er ubetinget, vil ikke en unnlatelse uten videre representere et kontraktsmislighold i relasjon til byggherren. Det er ikke opp til byggherren å sanksjonere eller påberope seg en offentligrettslig plikt, og spørsmålet om berettigelsen av et tilbakehold må vurderes med utgangspunkt i partenes kontrakt. I relasjon til byggherren kan en unnlatelse av å utarbeide samsvarserklæring i prinsippet være berettiget som et utslag av prinsipper om tilbakeholdsrett/detensjonsrett i egne kontraktsytelser ved mislighold fra byggherren. I entreprisestandardene kommer disse prinsippene til uttrykk i reglene om stansing av arbeidene, for eksempel NS 8405 punkt 30.2. En stansing forutsetter at byggherrens betalingsmislighold er «vesentlig» og dette vesentlighetskravet antas å være utslag av et alminnelig proporsjonalitetsprinsipp som gjelder for retten til å utøve tilbakeholdsrett i egne ytelser.

Ettersom manglende samsvarserklæringer innebærer at det ikke kan utstedes brukstillatelse eller ferdigattest, kan ikke ethvert betalingsmislighold fra byggherren åpne for tilbakehold. De bagatellmessige betalingsmisligholdene kan ikke gi grunnlag for å holde tilbake samsvarserklæringen. Spørsmålet må bero på en konkret vurdering av betalingsmisligholdets art og omfang opp mot konsekvensen av et tilbakehold av samsvarserklæringene. Det vil ved et tilbakehold av samsvarserklæringen være entreprenøren som har risikoen for at det foreligger et betalingsmislighold og at dette berettiger et tilbakehold. Et uberettiget tilbakehold kan i ytterste konsekvens utløse ansvar for konsekvenser av manglende brukstillatelse/ferdigattest.