Dersom det mistenkes at motparten har hånd om bevis i saken som ikke allerede er lagt frem, kan vedkommende oppfordres til å gjøre disse tilgjengelig. En slik oppfordring kalles «bevisprovokasjon» eller «provokasjon» og skal være tilstrekkelig til at motparten gir tilgang til beviset. Bevisprovokasjoner har nær tilknytning til partenes edisjonsplikt, som du kan lese nærmere om her .

Dersom motparten enten nekter å legge frem beviset, må retten etter begjæring fra en av partene eventuelt treffe en kjennelse om bevistilgang, jf. tvisteloven § 19-1 annet ledd bokstav d. Etter tvisteloven §§ 9-4 og 9-6 tredje ledd skal slike spørsmål om bevistilgang avgjøres så tidlig som mulig under saksforberedelsen. Det er derfor viktig at også innsigelser mot bevisbegjæringen fremsettes tidlig. Loven legger opp til en kontradiktorisk prosess, slik at partene får mulighet til å uttale seg før retten treffer avgjørelse om bevistilgang, jf. tvisteloven § 9-6 første ledd.

Spørsmålet som da reiser seg, er hvilke vilkår som må være oppfylt for å få medhold i en slik begjæring om bevistilgang. På overordnet nivå er det tre hovedvilkår som må være oppfylt. Disse omtales ofte relevanskravet, spesifikasjonskravet og forholdsmessighetskravet.

Relevanskravet

Relevanskravet kommer blant annet til uttrykk i tvisteloven § 21-7 første ledd og annet ledd bokstav b:

«§ 21-7. Alminnelige begrensninger i retten til å føre bevis

(1) Partene kan bare føre bevis om faktiske forhold som kan være av betydning for den avgjørelse som skal treffes.

(2) Retten kan nekte ført bevis som

[…]

b. ikke er egnet til å styrke avgjørelsesgrunnlaget nevneverdig»

For at noe skal utgjøre bevis, må det altså foreligge tilstrekkelig sammenheng med den eller de avgjørelsene som skal treffes. Det er her tale om et krav til relevans mellom det anførte beviset og sakens temaer.

I relasjon til spørsmålet om bevisavskjæring etter tvisteloven § 21-7 annet ledd bokstav b, er relevanskravet i rettspraksis formulert som et krav om at beviset er «bærer av informasjon om relevante faktiske omstendigheter», jf. Rt. 2013 s. 817 avsnitt 9. Denne forståelsen av bevisbegrepet er overførbar til relevanskravet ved vurderinger av pålegg om bevistilgang. For å utstede bevispålegg må retten nemlig foreta en selvstendig vurdering av om dokumentet som det begjæres tilgang til, er bevis, og kommer da ikke utenom en vurdering av relevans i tråd med innholdet i tvl. § 21-7, jf. HR-2019-997-A avsnitt 57-58.

I kjennelsen ble vurderingen av om noe er å anse som bevis formulert slik:

For at retten skal kunne foreta denne vurderingen kan det være nødvendig at parten gir en nærmere beskrivelse av hva de bevis som begjæres fremlagt, skal underbygge. Ofte vil det imidlertid være opplagt hva et bevis skal underbygge, og ytterligere konkretisering vil ikke være nødvendig, jf. HR-2019-997-A avsnitt 61.

Spesifikasjonskravet

Kravet til spesifikasjon følger uttrykkelig av tvisteloven § 26-6 første og annet ledd:

«§ 26-6.Utformingen av begjæring om bevistilgang

(1) En begjæring om tilgang til eller spørsmål om realbevis skal spesifiseres slik at det er klart hvilke bevisgjenstander kravet gjelder.

(2) Retten kan lempe på kravet til spesifikasjon dersom dette er uforholdsmessig vanskelig å etterkomme, og det er en nærliggende mulighet for at kravet kan gi tilgang til bevis.»

Begjæringen om bevistilgang må altså angi hvilke dokumenter parten krever at motparten stiller til rådighet. Spesifikasjonskravets formål er at motparten skal vite hvilket dokument eller bevis som kreves fremlagt. Som et eksempel fra forarbeidene kan det «som klar hovedregel» ikke kreves fremlagt «all korrespondanse mellom en part og en tredjeperson», da det kreves større grad av individualisering, jf. NOU 2001:32B side 980.

For å unngå en praksis som urimelig motarbeider sakens rette opplysning, må spesifikasjonskravet ses i forhold til hvilke muligheter som finnes for individualisering. I tilfeller hvor spesifikasjon er «uforholdsmessig vanskelig», er retten i tvisteloven § 26-6 annet ledd gitt en skjønnsmessig adgang til å lempe på spesifikasjonskravet.

I HR-2019-997-A tok Høyesterett stilling til flere omfattende begjæringer om bevistilgang med svært generelle karakteristikker. Lagmannsretten hadde under spesifikasjonskravet tatt utgangspunkt i at alle dokumenter som kunne tenkes å være relevante, skulle hentes frem. Høyesterett kom til at dette var et uriktig rettslig utgangspunkt, og viste til at lovgiver i Norge «nettopp ikke ønsket en prosessordning som tillater bevispålegg tilsvarende «disclosure» og «discovery», hvor man plikter å fremlegge alt som kan tenkes å ha bevisverdi», jf. HR-2019-997-A avsnitt 73.

I den nærmere anvendelsen av spesifikasjonskravet tar Høyesterett utgangspunkt i at spesifikasjon må forsøkes selv om det kan være vanskelig. Videre ble det også forutsatt at det kan være aktuelt å legge opp til en bevistilgang i flere steg. For eksempel kan det først sees hen til hvor det er mest sannsynlig at man kan finne sentrale bevis, og dersom det viser seg at denne fremgangsmåten ikke er hensiktsmessig, kan det med et nytt pålegg fra retten forsøkes en ny innfallsvinkel, jf. HR-2019-997-A avsnitt 74.

Kravet til forholdsmessighet

I tvistelovens § 21-8 første ledd er det oppstilt et generelt prinsipp om forholdsmessighet mellom tvistens betydning og bevisførselen. Som et utslag av denne bestemmelsen er det i § 26-5 tredje ledd oppstilt et forholdsmessighetskrav som eksplisitt gjelder for spørsmål om bevistilgang.

Etter bestemmelsens ordlyd er det tre elementer som står sentralt i proporsjonalitetsvurderingen: kostnadene ved bevistilgangen etter § 26-5 første ledd sammenlignet med (i) tvistens verdi og (ii) den mulige verdien av beviset.

På samme måte som i proporsjonalitetsbegrensningen av bevisførselen etter § 21-8, må det ved vurderingen av tvistens betydning under § 26-5 tredje ledd sees på den økonomiske verdien som tvisten gjelder, og eventuelle ideelle interesser som en part har i avgjørelsen, jf. Ot.prp.nr.51 (2004–2005) side 455. Det kan også ha betydning om tvisten kan løse et behov for rettsavklaring for andre enn partene. Samtidig er det ikke gitt at bevistilgang under § 26-5, eller mer omfattende bevisførsel under § 21-8, vil være av verdi for et uavklart rettsspørsmål.

I vurderingen av kostnadene ved bevistilgangen må det tas i betraktning hvorvidt vedkommende er en part eller tredjepart. Det stilles strengere krav til partenes egen medvirkning til å opplyse saken, slik at kostnader på tredjeparts hånd lettere vil anses som uforholdsmessige, jf. NOU 2001:32 B s. 950.

Bevisforbud og bevisfritak

Et øvrig vilkår for pålegg om bevistilgang er at beviset ikke er omfattet av et bevisforbud eller bevisfritak etter tvistelovens kapittel 22. Vi går ikke nærmere inn på tematikken her, men i artikkelen «Avklaringer om bevisforbudet i tvisteloven § 22-5» kan du lese nærmere om bevisforbudet for informasjon som er betrodd advokater.

Plikten til svare å på spørsmål, gjøre undersøkelser OG utarbeide sammenstillinger

Etter tvisteloven § 26-5 annet ledd kan parten også be motparten eller tredjeperson svare på spørsmål om bevisgjenstander, foreta undersøkelser og bearbeide opplysninger fra bevisene:

Ǥ 26-5. Gjenstander som bevis

(1) Enhver har plikt til å stille til rådighet som bevis gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie.

(2) For å gjennomføre plikten etter første ledd kan partene og andre pålegges å svare på spørsmål om de kjenner til bevisgjenstander, og foreta nødvendige undersøkelser i den forbindelse. De kan også pålegges å utarbeide sammenstillinger, utdrag eller annen bearbeiding av opplysninger som kan hentes ut av bevisgjenstander.

[…]»

For å effektivisere plikten etter første ledd om å stille bevis til rådighet, kan altså partene pålegges nærmere bestemte tilleggsforpliktelser tilknyttet bevisgjenstander. Som redegjort for over, vil det etter tvistelovens regel i § 21-7 inngå et krav om relevans i vurderingen av om noe utgjør «bevis» i saken. Ettersom plikten etter § 26-5 første ledd er begrenset til rådighetsstillelse av «bevis», og påleggene etter annet ledd gjelder «bevisgjenstander», må det også under § 26-5 annet ledd innfortolkes et krav om relevans.

Pålegg etter § 26-5 annet ledd kan være svært viktig for å sikre en effektiv edisjonsplikt. I situasjoner der en part har grunn til å tro at motparten har tilgang til eller kunnskap om relevante bevis, kan vedkommende pålegges å svare på spørsmål etter § 26-5 annet ledd første punktum. I tilfeller der en motpart mangler positiv kunnskap om et bevis, men kan tenkes å være i besittelse av det, vil en tilleggsplikt med pålegg om å «foreta nødvendige undersøkelser» etter § 26-5 annet ledd være et praktisk virkemiddel. En tredje type tilleggsplikt er hjemlet i bestemmelsens tredje punktum, hvoretter parten som er i besittelse av bevis, kan pålegges å bearbeide bevisgjenstander og utarbeide oversikter mv.

Samtlige av tilleggspliktene som er hjemlet i § 26-5 annet ledd er begrenset av forholdsmessighetskravet i bestemmelsens tredje ledd. Det vil da være kostanden ved tilleggsplikten som må veies opp mot tvisten og den mulige verdien av beviset, jf. § 26-5 tredje ledd.