Nytt anskaffelsesregelverk - har du kontroll på menneskerettighetssituasjonen i leverandørkjeden?

Ny lov om offentlige anskaffelser vil stille strengere krav til at oppdragsgiver skal ivareta miljø, menneskerettigheter og andre samfunnshensyn. Bl.a. må oppdragsgiver ha egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved risikoanskaffelser. Dette får særlig betydning ved anskaffelser av varer produsert i lavkostland, der det kan forekomme omfattende brudd på grunnleggende menneskerettigheter hos produsentene. Med det nye regelverket vil manglende oppfølgning av leverandørkjeden kunne få rettslige konsekvenser for oppdragsgiver.

crisis building industry

Dagens krav til å sikre sosialt ansvarlige forhold i Norge

Dagens anskaffelseslov stiller krav om at oppdragsgiver ved sine innkjøp tar hensyn til miljø- og livssykluskostnader. I tillegg finnes bestemmelser om lønns- og arbeidsforhold og om bruk av lærlinger. Disse bestemmelsene er rettet mot å sikre sosialt ansvarlige forhold i offentlige kontrakter for tjenester som skal utføres i Norge.

For vareanskaffelser er disse kravene mindre relevante. Årsaken er selvsagt at varer ofte ikke er produsert i Norge, i hvert fall ikke i sin helhet, og at oppdragsgiver naturlig nok ikke kan kreve at de skal produseres her. Dermed har oppdragsgiver ofte begrenset innsikt i leverandørkjedene. Men nettopp fordi sosiale standarder og oppfølging av produksjonsforhold ofte er lavere i produksjonslandene enn det vi har i Norge og Europa ellers, er behovet for å stille krav desto større. Det kan for eksempel være tale om barne- eller tvangsarbeid, manglende lønnsutbetaling, diskriminering eller andre arbeidsforhold i strid med grunnleggende rettigheter. Rettsutviklingen de senere årene har vist at oppdragsgiver i stor utstrekning kan stille krav til produksjonsforholdene for å unngå slike forhold også ved vareanskaffelser, men dette er ikke obligatorisk.

Nye regler – oppdragsgiver får plikt til ivareta grunnleggende menneskerettigheter

Med det nye regelverket endres dette.

I forslag til ny lov om offentlige anskaffelser § 5, pålegges offentlige oppdragsgivere å ha «egnede rutiner for å fremme respekt for grunnleggende menneskerettigheter ved offentlige anskaffelser der det er risiko for brudd på slike rettigheter». Plikten gjelder ikke oppdragsgivere underlagt forsyningsforskriften, men er ellers generell, og gjelder både ved vare-, tjeneste- og bygg- og anleggskontrakter. Fordi vi i Norge allerede har detaljerte regler i for eksempel arbeidsmiljøloven og tariffavtaler, vil kravet i § 5 likevel være særlig aktuelt for anskaffelser av varer som produseres utenfor Norge.

Departementet understreker i lovproposisjonen at kravet til rutiner og oppfølgning vil variere avhengig av hva slags anskaffelse det er snakk om og av oppdragsgivers størrelse og kompetanse. Første skritt på veien er derfor å identifisere hva som er risikoanskaffelser. Her kan Difis liste over høyrisikoprodukter være et greit sted å starte. Listen omfatter produkter som typisk produseres i lavkostland og som er arbeidskraftintensive, som for eksempel landbruksprodukter, elektronikk og tekstiler. Listen er ikke uttømmende, så oppdragsgivere bør ha spørsmålet i tankene også ved andre anskaffelser.

Neste spørsmål er hva kravet til egnede rutiner innebærer. Lovproposisjonen er dessverre lite informativ her. Departementet forutsetter at dette må vurderes konkret, men understreker at ansvaret er strengere for store, profesjonelle innkjøpere som foretar et stort antall anskaffelser i risikogruppen enn for en liten oppdragsgiver med begrensede ressurser som foretar et engangskjøp.

Det som er klart, er at har man først identifisert en risiko for menneskerettighetsbrudd nedover i leverandørkjeden, må man også stille «egnede» krav underveis i anskaffelsesprosessen. Det vanligste er nok å innta krav om lønns- og arbeidsforhold i selve kontrakten, men dette gir begrenset mulighet til å sikre at leverandøren faktisk er i stand til å oppfylle kravene. Det nye regelverket gjør det klart at samfunnsmessige hensyn, som for eksempel krav om ivaretakelsen av grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden, kan integreres både i spesifikasjonene, tildelingskriteriene og kvalifikasjonskravene, så lenge kravet har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden. Det er også mulig å benytte merkeordninger for rettferdig handel mv. Dreier det seg om risikoanskaffelser, bør disse mulighetene benyttes. Om det er mest hensiktsmessig å integrere kravene i tildelingskriteriene, kvalifikasjonskravene eller spesifikasjonene kan nok variere, og må vurderes fra anskaffelse til anskaffelse.

Det mest krevende med slike krav, er likevel å sikre at de etterleves i kontraktsfasen. Departementet understreker her at det ikke kreves at oppdragsgiver kan garantere seg mot brudd, men at man skal treffe alle tiltak som kan bidra til å redusere risikoen for menneskerettighetsbrudd. Dette betyr at oppdragsgiver må etablere systemer for å innhente informasjon om produksjonsforholdene, og for å reagere på brudd. Dette kan være krevende, og et alternativ kan være å outsource denne jobben helt eller delvis, da  det etterhvert finnes både ideelle aktører og kommersielle tjenester som kan bistå med slik oppfølgning.

Manglende oppfølgning = ulovlig direkteanskaffelse?

Departementet understreker at oppdragsgiver må følge opp krav som er stilt til grunnleggende menneskerettigheter, og at «dette må underlegges en grad av rettslig kontroll». Med andre ord: Overholder ikke leverandøren kravene, må det få konsekvenser for leverandøren. Og dersom oppdragsgiver ikke følger opp eller unnlater å reagere på brudd, skal også det kunne få konsekvenser for oppdragsgiver. 

Departementet drøfter ikke hvilke konsekvenser manglende oppfølgning kan få. Men er det først stilt krav om at leverandøren skal sikre overholdelse av grunnleggende menneskerettigheter i produksjonen, vil det være kontraktsbrudd dersom leverandøren ikke overholder dette, som må følges opp med misligholdsbeføyelser. Og en oppdragsgiver som ikke reagerer på kontraktsbrudd, har i realiteten tillatt en endring av kontrakten. KOFA har slått fast at manglende reaksjon på kontraktsbrudd kan innebære en ulovlig direkteanskaffelse dersom dette representerer en vesentlig endring av kontrakten, se sak 2015/27. Saken gjaldt manglende oppfølgning av miljøkrav til kjøretøy, og det er nærliggende å tro at det samme vil kunne bli resultatet i hvert fall ved graverende tilfeller av manglende oppfølgning av krav til ivaretakelse av menneskerettigheter i leverandørkjeden. I så fall kan oppdragsgiver risikere gebyr eller avkortning av kontrakten.

Oppdragsgivere må altså forberede seg på en ny hverdag når det gjelder å stille krav til grunnleggende menneskerettigheter i leverandørkjeden, og til å følge disse opp. Gjør man ikke det, kan det i ytterste konsekvens bli sanksjonert som en ulovlig direkteanskaffelse.