Høyesterett avsa dom 20. november 2020.
Innledning
Bakgrunnen for saken var at Statens vegvesen hadde inngått kontrakt med Rambøll Norge AS (Rambøll) om kjøp av planleggings- og prosjekteringstjenester, herunder utarbeidelse av konkurransegrunnlag. Kontrakten var basert på NS 8401 «Alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag».
I konkurransegrunnlaget var det oppgitt at mengde omkjøringsveier i prosess 13.9 var 1 000 kvadratmeter. Under utførelsen viste det seg at behovet var om lag 15 000 kvadratmeter. Statens vegvesen mente på denne bakgrunn at det forelå en prosjekteringsfeil, og krevde erstatning av Rambøll. For Høyesterett var det kun reklamasjonsspørsmålet som ble behandlet.
Reklamasjonsfristens utgangspunkt
Etter NS 8401 punkt 13.4 skal oppdragsgiver «uten ugrunnet opphold» påberope seg «prosjekteringsfeil» som han «blir kjent med» under utførelsen av oppdraget. Gjør han ikke det tapes retten til å påberope seg feilen.
Høyesterett fastslo innledningsvis at ordlyden «blir kjent med» krever det det foreligger positiv kunnskap om prosjekteringsfeilen. Det er ikke tilstrekkelig at oppdragsgiveren burde ha blitt kjent med feilen.
Deretter viste Høyesterett til at en prosjekteringsfeil foreligger «når oppdraget ikke er i samsvar med kontrakten, og dette skyldes at kravet til faglig handlemåte eller aktsomhet ikke er overholdt» jf. NS 8401 punkt 13.1. Byggherren må derfor ha kunnskap om begge disse elementene før fristen starter å løpe.
Videre tok Høyesterett i betraktning NS 8401 punkt 13.3 om erstatningsansvar ved prosjekteringsfeil. Her fremgår det at oppdragsgiver skal søke å «forebygge og begrense skadevirkningene av den prosjekterendes feil». På bakgrunn av dommen inntatt i Rt. 2009 s. 160, som gjaldt «et tilsvarende kunnskapskrav» i NS 3431 «Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser», kom Høyesterett til at oppdragsgiver også måtte få «få tid til å vurdere (…) eventuelle avhjelpende tiltak» før fristen begynner å løpe, men at det ikke var noe krav til kunnskap om kravets totale omfang.
Innvilgelse av tid til å vurdere eventuelle avhjelpende tiltak før fristen starter å løpe, fant Høyesterett som nevnt støtte for i Rt. 2009 s. 160. Saken gjaldt varsel om merkostnader etter NS 3431, hvor det fremgår av ordlyden at entreprenøren kun har krav på kompensasjon for merkostnader «i den utstrekning han ikke kan begrense eller forebygge utgiftene med rimelige midler» jf. punkt 26.1. Merkostnadene må da varsles «uten ugrunnet opphold» etter at entreprenøren er blitt klar over forhold som medfører eller vil medføre merutgifter, se punkt 26.2 jf. 22.5.
Et varsel om merkostnader etter NS 3431 står i en annen stilling enn et reklamasjonsvarsel, som er et varsel om at det foreligger en mangel. Uten støtte i ordlyden NS 8401 punkt 13.4, er det etter vår vurdering noe påfallende at byggherren skal innrømmes tid til å vurdere forhold av betydning for erstatningsutmålingen før fristen starter å løpe. Det at oppdragsgiver skal søke å «forebygge og begrense skadevirkningene av den prosjekterendes feil», er også bare en nedfellelse av den ulovfestede tapsbegrensningsplikten som springer ut av lojalitetshensyn i kontraktsforhold. Etter vår vurdering er det derfor noe overraskende at Høyesterett lot dette få innvirkning på reklamasjonsfristens utgangspunkt, slik NS 8401 punkt 13.4 er utformet.
Høyesterett konkluderte med at reklamasjonsfristens utgangspunkt var 5. juni 2013. På dette tidspunktet hadde Statens vegvesen avklart at årsaken til mengdeavviket skyldtes en prosjekteringsfeil, samt kartlagt muligheten for avhjelpende tiltak.
Fristens lengde «uten ugrunnet opphold»
Høyesterett konstaterer at oppholdet mellom fristens utgangspunkt og reklamasjonen må «ha en grunn». Deretter siteres juridisk teori, hvor det er uttalt at dette normalt er en kort frist begrenset til saksbehandlingstiden av kravet, og at hva «som skal anses som begrunnet tidsbruk, må vurderes konkret, blant annet hensett til kravets kompleksitet og entreprisens omfang».
Reklamasjonen ble fremsatt 3. juli 2013, omtrent fire uker etter fristens utgangspunkt. Statens vegvesen hadde ikke gitt noen begrunnelse for tidsbruken, og etter Høyesterett syn burde to uker vært tilstrekkelig. Reklamasjonen var dermed for sent fremsatt.
På dette punktet underbygger dommen det antatte, generelle utgangspunktet om at to uker normalt er terskelen for «ugrunnet opphold», med mindre et lengre opphold er konkret begrunnet.
Tap av reklamasjonsinnsigelse på ulovfestet grunnlag
NS 8401 inneholder ingen bestemmelser om oppdragstakers plikt til å gjøre reklamasjonsinnsigelser gjeldende innen en viss tid. Høyesterett fant det imidlertid klart at kontrakten måtte suppleres av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper, herunder ulovfestede passivitetsregler.
Høyesterett viste i denne forbindelse til HR-2018-383-A, som gjaldt tap av dagmulktkrav som følge av passivitet. Her uttales det at det som må vurderes er om «kravshaveren har hatt en særlig oppfordring til å gjøre kravet gjeldende tidligere enn han gjorde, og om skyldneren har hatt et særlig behov for å innrette seg på at kravet enten ikke eksisterer eller ikke blir forfulgt. Vurderingen må skje i lys av de forventinger til gjensidig lojalitet som avtaleforholdet har skapt».
Etter Høyesteretts syn måtte disse overordnede momentene også kunne anvendes på spørsmålet om retten til å påberope at det er reklamert for sent, er falt bort ved passivitet.
Høyesterett knyttet også noen bemerkninger til tap av innsigelser i entrepriseforhold som følge av realitetsdrøftelser. Det ble uttalt at realitetsdrøftelser «ikke uten videre bør føre til tap av debitors innsigelse om at det er reklamert for sent». Det vises til at et «prinsipp om realitetsdrøftelser vil under slike omstendigheter enten kunne virke som en felle eller også legge en effektiv demper på partenes forhandlingsvilje». Slike drøftelser vil derimot kunne inngå som et element i passivitetsvurderingen.
Reklamasjonsinnsigelsen ble fremsatt av Rambøll ca. 3 år etter reklamasjonstidspunktet. Høyesterett viste til at Rambøll ikke hadde noen plausibel forklaring på tidsbruken, Rambøll hadde eksempelvis «ikke opplyst at det først da var fremlagt dokumentasjon av betydning for fristens utgangspunkt». Etter en helhetsvurdering av kontakten mellom partene konkluderte Høyesterett med at innsigelsen var tapt, slik at Statens vegvesen hadde kravet i behold.