Adgangen til å inngi felles tilbud i anbudskonkurranser | Hjort

Hva leter du etter?

Adgangen til å inngi felles tilbud i anbudskonkurranser

Adgangen til å inngi felles tilbud ved offentlige anbudskonkurranser (ofte kalt prosjektsamarbeid) er et tema som skaper hodebry for norske leverandører til offentlig sektor. En ny dom fra dansk Høyesterett bidrar til å klargjøre reglene. Dommen er verd å reflektere over både for virksomheter som inngir tilbud til offentlig sektor og for offentlige oppdragsgivere med tanke på utforming av anbudskonkurranser.

Saken gjaldt danske veimyndigheters anskaffelse av veimerkingstjenester. I et forsøk på å oppnå lavere priser, var anbudskonkurransen delt inn i tre ulike kontrakter som gjaldt ulike geografiske områder. Ifølge anbudsinvitasjonen kunne tilbyderne by på en eller flere kontrakter. Dersom en tilbyder vant to eller alle tre kontraktene, kunne tilbyder tilby samlerabatt på opptil hhv. 5 og 20 %. Tildelingskriteriet var laveste pris. I to tidligere anbudsrunder, var alle de tre kontraktene blitt tildelt en leverandør basert på denne rabattmodellen. I den aktuelle konkurransen, gikk to av entreprenørene i det danske markedet sammen om å inngi tilbud, og ble også tildelt de tre kontraktene. En av konkurrentene klaget og danske konkurransemyndigheter fant at fellestilbudet utgjorde et ulovlig konkurransebegrensende samarbeid. Etter å ha blitt frifunnet i den danske Sø- og Handelsretten, ble partene felt av dansk Høyesterett i en dom 27. november 2019.

Det var ubestridt at partene hver for seg hadde kapasitet til alene å by på minst en av de tre kontraktene. Ifølge Høyesterett var dette avgjørende for at de ble ansett som konkurrenter og at samarbeidet dermed var ulovlig. Det at anbudet var strukturert slik at det favoriserte bud på alle de tre kontraktene samlet, og at fellestilbud kunne bidra til et mer konkurransedyktig bud på hele anskaffelsen førte ikke frem i Høyesterett. Dette i motsetning til Sø- og Handelsretten som mente at et fellestilbud i en slik situasjon også kunne være konkurransefremmende. Den danske Høyesterettsdommen stadfester således det som har vært norske konkurransemyndigheters og domstolers tilnærming. Vurderingen av om man er konkurrenter i forhold til en anbudskonkurranse er streng, og det avgjørende er om man alene kan by på en delkontrakt dersom anbudskonkurransen åpner opp for dette.

Et annet forhold som er verd å merke seg for tilbydere, er dommens strenge tilnærming til hva som kan anses som produksjonssamarbeid som i konkurranserettslig forstand kan rettferdiggjøre samarbeid om tilbud. Partene ble ikke hørt med at de ville samarbeide om utførelsen av kontrakten, idet de ikke ville samarbeide om selve utførelsen av arbeidet. Realiteten var at de på forhånd hadde avtalt hvilke delområder hver av dem skulle utføre veimerking i.

For offentlige oppdragsgivere gir dommen også grunn for refleksjon. Måten anbudsinvitasjonen ble utformet på og de tildelinger som tidligere hadde blitt gjort, ble oppfattet av tilbyderne som en oppfordring om å inngi felles tilbud på hele anskaffelsesbehovet. De oppfattet at tilbud på enkeltkontrakter ikke ville vinne frem. Det er en uheldig situasjon også for oppdragsgiver når seriøse tilbydere misforstår en anbudsinnbydelse og ender opp med å samarbeide på ulovlig vis for å levere det man oppfatter i realiteten blir etterspurt. Oppdragsgivere bør være klare i utformingen av anbudsinvitasjoner, særlig i tilfeller der en kontrakt er delt opp i flere delkontrakter.

Det følger av anskaffelsesreglene at oppdragsgiver ved utlysning av kontrakt over EØS-terskelverdiene, plikter å vurdere om kontrakten kan deles opp i flere delkontrakter. Formålet er å legge til rette for at også mindre foretak kan delta i konkurransen, og slik legge til rette for flere bud. Velger en offentlig innkjøper en slik strategi, medfører det imidlertid også at handlingsrommet for at mindre aktører kan samarbeide om et anbud begrenses. Det er ikke alltid gitt at mange små delkontrakter er økonomisk mest gunstig, eller vil føre til at det blir konkurranse om alle delkontraktene. I noen tilfeller kan det å legge til rette for færre og større kontrakter med konkurransedyktige bud, være en mer hensiktsmessig strategi. Ønsker en oppdragsgiver mer konkurranse om slike kontrakter, bør man vurdere å utforme anbudsinvitasjonen slik at det gis rom for mindre aktører til å samarbeide om felles tilbud.