Prinsipiell seier i Høyesterett om ventureselskapers fradragsrett for tap på fordring

Høyesterett avsa nylig dom i to ulike saker om fradragsrett for tap på fordring. Partner i Hjort, Sigve Braaten, prosedert den ene saken hvor skattyter fikk medhold.

Finansdep og HR

Dommene omhandler private investeringsselskapers fradragsrett for tap på fordring.

Sak 1: Deleide strukturer

I den ene saken, hvor skattyter fikk medhold, foretok det aktuelle investeringsselskapet i 2006 en risikofylt investering i et produksjonsselskap sammen med andre medinvestorer gjennom en eierkjede. Investeringen ble finansiert med ansvarlig lån og egenkapital. Investeringsselskapet var heleid av en fysisk person, som også var daglig leder og enestyre i investeringsselskapet. Personen var samtidig styreleder i produksjonsselskapet. Investeringen ble finansiert med ansvarlig lån og egenkapital. Etter oppkjøpet utøvde personen som eide investeringsselskapet en betydelig aktivitet overfor produksjonsselskapet i form av integrert administrativ og ledelsesmessig støtte, som gikk langt utover styrelederrollen. Produksjonsselskapet fikk problemer under finanskrisen, og i 2009 var investeringsselskapets fordring etablert ved oppkjøpet i 2006, endelig tapt. Investeringsselskapet krevde fradrag for tapet ved ligningen for inntektsåret 2009. Skattekontoret nektet fradragsrett under henvisning til at investeringsselskapet ikke drev ”virksomhet”, og at det uansett ikke var tilstrekkelig tilknytning mellom den tapte fordringen og investeringselskapets virksomhet.

Staten anførte for Høyesterett at personens betydelige aktivitet overfor produksjonsselskapet ikke kunne tilordnes investeringsselskapet i vurderingen av om virksomhetsvilkåret var oppfylt. Staten anførte at denne aktiviteten skulle tilordnes ham personlig, alternativt produksjonsselskapet. Staten fikk ikke medhold. Høyesteretts flertall la i tråd med skattyters anførsler til grunn at personens aktivitet skulle tilordnes investeringsselskapet, og at selskapet dermed drev virksomhet. Høyesterett la også til grunn at det var tilstrekkelig tilknytning mellom den tapte fordringen og investeringsselskapets virksomhet.

Sak 2: Heleide strukturer

I den andre saken, hvor skattyter tapte, etablerte et norsk morselskap et mellomliggende holdingselskap, som igjen eide datterselskaper i UK. Datterselskapene ble finansiert med lån og egenkapital i forbindelse med oppstart av virksomhet i UK. Fordringen mot datterselskapene var endelig tapt i 2009. Fire personer med formelle roller i det mellomliggende holdingselskapet utøvde en betydelig aktivitet i forbindelse med utenlandssatsingen. Staten anførte at personenes betydelig aktivitet ikke kunne tilordnes holdingselskapet i vurderingen av dette selskapet drev «virksomhet», og fikk medhold i dette i Høyesterett. Det ble blant annet lagt vekt på at det ikke var dokumentert eller etterprøvbart at den betydelig aktiviteten var utøvd på vegne av holdingselskapet. At skattyter kunne ha innrettet seg annerledes, ble ikke tillagt vekt.

Mulighet for endring av tidligere ligninger - betydning for fremtidige transaksjoner

Dommene gir særlig veiledning om private investeringsselskapers fradragsrett for tap på risikokapital i oppstartselskaper og selskaper med restruktureringsbehov hvor kreditorselskapet eier mindre enn 90 % av aksjene i debitorselskapet. Tap på fordring i heleide strukturer, det vil si hvor kreditorselskapet eier mer enn 90 % av debitorselskapet, er avskåret fra og med 6. oktober 2011. Dommene har derfor mindre aktualitet for slike heleide strukturer. 

Det er viktig at skattytere vurderer om dommene får betydning for struktureringen av fremtidige transaksjoner, og om de tidligere kan ha vært uriktig behandlet av skattemyndighetene. I så fall bør det kreves endring av tidligere ligninger. Skattytere kan i utgangspunktet kreve endring av eget tiltak innen 3 år fra utløpet av leveringsfristen for skattemeldingen for det aktuelle inntektsåret. Uansett kan skattekontoret anmodes om å ta opp en ligning til endring innen 5 år etter utløpet av inntektsåret.