Vurdering av fastsettelsen av utvelgelseskrets ved nedbemanning | Hjort
Hva leter du etter?

Hjem Aktuelt Ny avgjørelse fra Høyesterett om utvelgelseskrets ved nedbemanning

Dato 07.11.2019

Ny avgjørelse fra Høyesterett om utvelgelseskrets ved nedbemanning

Den 29. oktober 2019 avsa Høyesterett dom i den såkalte «Telenor-saken» (HR-2019-1986-A).

Skrevet av

Fagområde

Saken gjaldt gyldigheten av en oppsigelse som følge av nedbemanning i Telenor Norge AS (Telenor). Spørsmålet var ansiennitetsprinsippets betydning ved fastsettelsen av utvelgelseskrets, nærmere bestemt om det var saklig av arbeidsgiver å begrense utvelgelseskretsen til ett kontor i en av Telenors fem divisjoner.

Høyesterett konkluderte med at oppsigelsen var ugyldig fordi utvelgelseskretsen ikke oppfylte saklighetskravet i § 8-2 i Hovedavtalen (HA) mellom LO og NHO, og Telenors anke over lagmannsrettens dom ble dermed forkastet.

Bakgrunn

Arbeidstakeren i den aktuelle saken ble sagt opp fra sin stilling som salgskonsulent i Telenor 24. januar 2017. Hun hadde da 32 års ansiennitet i selskapet.

Bakgrunnen for oppsigelsen var en nedbemanning i Telenor som ble innledet høsten 2016. Fra 2005 hadde det vært praksis i selskapet at utvelgelsen av overtallige skjedde innenfor utvelgelseskretser som ble bestemt på grunnlag av kriteriene divisjon og geografi. I praksis innebar dette at utvelgelseskretsen først ble avgrenset til en av Telenors fem ulike divisjoner og deretter til en lokasjon innenfor denne divisjonen. Kontorer som var i naturlig dagpendleravstand til hverandre ble regnet som én lokasjon.

I tråd med denne praksisen ble utvelgelseskretsen ved den aktuelle nedbemanningen snevret inn til business-divisjonens kontor i Trondheim, hvor arbeidstakeren arbeidet. Denne utvelgelseskretsen bestod av kun elleve personer, hvor arbeidstakeren var den eneste innenfor sin stillingskategori. Telenors praksis fikk dermed det utslag at det ikke var noen arbeidstakere i sammenlignbare stillinger hun kunne vurderes opp mot.

Høyesterett konkluderte med at oppsigelsen var ugyldig fordi utvelgelseskretsen ikke oppfylte saklighetskravet i § 8-2 i Hovedavtalen (HA) mellom LO og NHO, og Telenors anke over lagmannsrettens dom ble dermed forkastet.

Rettslig problemstilling

Hovedproblemstillingen i saken var om avgrensningen av utvelgelseskretsen til business-divisjonen i Trondheim var saklig begrunnet.

Høyesterett startet sin rettslige vurdering med å påpeke at utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven (aml.) § 15-7 er at hele selskapet er utvelgelseskrets, og at det skal tungtveiende grunner til for at dette utgangspunktet skal kunne fravikes, jf. Rt-2015-1332 (Gresvig).

Siden Telenor var bundet av Hovedavtalen (HA) mellom LO og NHO var imidlertid det sentrale rettsgrunnlaget HA § 8-2, som krever at det foreligger saklig grunn for å fravike ansienniteten ved nedbemanninger. Høyesterett påpekte at siden de alminnelige domstolene er bundet av Arbeidsrettens forståelse av tariffavtalen, stod Arbeidsrettens avgjørelser sentralt i saken.

I forlengelsen av dette understreket Høyesterett at selv om terskelen for å kunne fravike hele virksomheten som utvelgelseskrets og de momentene som inngår i denne vurderingen langt på vei er de samme etter aml. § 15-7 og HA § 8-2, har tariffbundne bedrifter påtatt seg en «en særskilt forpliktelse» til å følge ansiennitetsreglene, noe som følger av ARD-2016-151 (Nokas).

 

Ansiennitetsprinsippet får betydning både for kretsen og for utvelgelsen

Når bedriften er tariffbundet får ansiennitetsprinsippet altså en særstilling. Ifølge førstvoterende kan dette få betydning i to relasjoner, nemlig ved fastsettelsen av utvelgelseskretsen og for utvelgelsen innenfor denne kretsen:

«Jeg peker først på at spørsmålet om oppsigelser strider mot ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen, dels er et spørsmål om kretsen som er lagt til grunn som utgangspunkt for vurderingen har tilstrekkelig saklig grunn, og dels et spørsmål om den konkrete ansiennitetsvurderingen som er gjort for arbeidstakere som sies opp, er korrekt.»

 

Ansiennitetsprinsippets betydning for utvelgelsen innenfor kretsen

Spørsmålet om ansiennitetsprinsippets betydning for den konkrete utvelgelsen innenfor kretsen ble av Høyesterett ansett å være avgjort i HR-2019-424-A (Skanska):

«Ansiennitetsprinsippet er utgangspunktet ved den konkrete utvelgelsen av arbeidstakere, og «[v]urderingen må med andre ord begynne der», jf. Skanska-dommen avsnitt 45.»

Ansiennitetsprinsippets betydning for fastsettelsen av utvelgelseskretsen

Det sentrale spørsmålet i saken var således ansiennitetsprinsippets særstilling ved fastsettelsen av utvelgelseskretsen, nærmere bestemt om utvelgelseskretsen blir usaklig dersom den innsnevres så kraftig at ansiennitet i realiteten mister sin betydning som utvelgelseskriterium.

Ved denne vurderingen startet Høyesterett med å vise til HR-2017-561-A (Posten II), hvor det ble trukket opp et klart skille mellom utvelgelseskriterier og bedømmelsen av om en begrenset utvelgelseskrets er saklig:

«Det er en saklig begrunnet utvalgskrets som avgrenser hvem som ved overtallighet skal konkurrere om stillingene. Når denne avgrensningen skal foretas, har utvelgelseskriterier ingen plass. Dette gjelder hva enten det er ansiennitet, kvalifikasjoner, alder eller sosiale forhold – eventuelt en kombinasjon av disse – som skal være styrende for hvem som blir overtallig. Ansiennitet står i så måte ikke i noen særstilling.»

Dette utgangspunktet ble imidlertid forlatt for tariffbundne bedrifter i ARD-2018-18 (NRK Østlandssendingen), hvor Arbeidsretten fastslo at uttalelsen i Posten II ikke rettet seg mot forståelsen av Hovedavtalens ansiennitetsbestemmelse, slik at det ved fastsettelsen av en begrenset utvelgelseskrets etter HA måtte tas hensyn til ansiennitetsprinsippet:

«Avgrensingen av kretsen til deler av en virksomhet kan ha avgjørende betydning for ansiennitet som utvelgelseskriterium, og dermed det tariffestede stillingsvernet. […] Kravet om at begrensning av utvelgelseskretsen må ha saklig grunn tilsier at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen kan få betydning også når kretsen skal fastsettes.»

Høyesterett sammenfattet dette slik i Telenor-saken:

«Den sentrale slutning fra NRK-dommen er derfor, etter mitt syn, at hvilke eller hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen, må trekkes inn i saklighetsvurderingen når det er nødvendig for å sikre at ansiennitet blir et utvelgelseskriterium.»

[…]

«Oppsummert kan en utvelgelseskrets være usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet «helt mistet sin betydning», jf. Nokas-dommen avsnitt 86, eller blir «vesentlig svekket», jf. NRK-dommen avsnitt 62.»

«Det er en saklig begrunnet utvalgskrets som avgrenser hvem som ved overtallighet skal konkurrere om stillingene. Når denne avgrensningen skal foretas, har utvelgelseskriterier ingen plass. Dette gjelder hva enten det er ansiennitet, kvalifikasjoner, alder eller sosiale forhold – eventuelt en kombinasjon av disse – som skal være styrende for hvem som blir overtallig. Ansiennitet står i så måte ikke i noen særstilling.»

– HR-2017-561-A (Posten II)

Var utvelgelseskretsen saklig begrenset av Telenor?

Ved den konkrete vurderingen av om det var tilstrekkelig saklig grunn til å anvende business-divisjonen i Trondheim som utvelgelseskrets, mente Høyesterett at flere hensyn talte for at utvelgelseskretsen kunne begrenses til deler av virksomheten. Telenor hadde et reelt behov for gjentakende omstillinger, virksomheten var organisert i separate divisjoner som drev hver sin virksomhet med egen ledelse, egne budsjetter og egne virksomhetsplaner og tilpasningene av utvelgelseskretsen hadde dessuten støtte i en fast og langvarig selskapspraksis. Hensynet til å redusere uro og usikkerhet for de ansatte var også et moment til støtte for å begrense utvelgelseskretsen. I tillegg fremstod divisjon og geografisk beliggenhet som naturlige og saklige avgrensningskriterier.

Ifølge Høyesterett var imidlertid ikke spørsmålet i saken om selskapets utvelgelseskretser basert på disse kriteriene generelt var saklig begrunnet. Saklighetsvurderingen skal skje på grunnlag av en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Ved denne konkrete vurderingen må det gjøres en avveining av hensynene som taler for å begrense utvelgelseskretsen mot konsekvensene det får for ansiennitetsprinsippet når utvelgelseskretsen begrenses.

Den aktuelle utvelgelseskretsen besto av et lite antall personer – til sammen 11 – hvorav ni var selgere. Innenfor arbeidstakerens stillingskategori – kontrakt og salgsstøtte – var det ingen andre medarbeidere. Anvendelsen av Telenors generelle utvelgelseskriterier fikk altså det utslaget at det ikke var noen arbeidstakere i sammenlignbare stillinger som arbeidstakeren kunne vurderes mot. Konsekvensen for arbeidstakerens del ble dermed at hennes ansiennitet på 32 år mistet betydning som utvelgelseskriterium.

Basert på en vurdering av antallet arbeidstakere og sammensetningen av stillingene som inngikk i kretsen, måtte ansiennitetsprinsippet derfor anses vesentlig svekket. Høyesterett konkluderte således med at begrensningen av utvelgelseskretsen ikke oppfylte saklighetskravet i HA § 8-2.

Ved denne konkrete vurderingen må det gjøres en avveining av hensynene som taler for å begrense utvelgelseskretsen mot konsekvensene det får for ansiennitetsprinsippet når utvelgelseskretsen begrenses.

Oppsummering

Sett i sammenheng medfører HR-2019-424-A (Skanska) og HR-2019-1986-A (Telenor) to viktige avklaringer for bedrifter som er bundet av HA § 8-2:

  1. Ansiennitetsprinsippet er utgangspunktet ved den konkrete utvelgelsen av arbeidstakere, jf. Skanska-dommen avsnitt 45.
  2. Ved fastsettelsen av en begrenset utvelgelseskrets må det etter Hovedavtalen tas hensyn til ansiennitetsprinsippet, jf. Telenor-dommen avsnitt 59.

 

Ønsker du å bli varslet når vi legger ut neste utgave av Arbeidsrettspraksis? Send beskjed til marked@hjort.no og du vil bli satt på nyhetsbrevlisten.
23.11.2019  Arbeidsrettspraksis, Næringsliv

Erstatning ved brudd på fortrinnsretten for deltidsansatte – behandling i Tvisteløsningsnemnda som prosessforutsetning?

Tvisteløsningsnemnda er et forvaltningsorgan med kompetanse til å behandle enkelte tvister om arbeidsforhold etter arbeidsmiljøloven kapittel 17. De aktuelle sakene behandles av nemnda i første instans, og såfremt avgjørelsene ikke bringes inn for domstolene, vil de også ha rettskraftvirkning. Høyesteretts ankeutvalg behandlet nylig en sak som omhandlet grensen for Tvisteløsningsnemndas kompetanse, og dermed også forholdet til domstolene.